GSL / Оффшоры и международное право / Колонка партнера

Колонка партнера

Развернуть все записи Свернуть все записи Сортировать по: Дате Автору Количеству просмотров Количеству комментариев
  • 14.12.2009 Олег Попутаровский, Партнер GSL Law & Consulting, Адвокат 0 0 1819

    Построение деятельности в сфере создания и реализации интеллектуальных прав с использованием оффшорных компаний

    Если бы все было так просто и красиво, то в течение одной недели все российские налогоплательщики бы просто ушли в небытие.

    Давайте попробуем немного «приземлить» Вашу схему, «привязав» ее к бухгалтерским и юридическим реалиям, поскольку такого рода вопросы встречаются достаточно часто, и периодически мы вступаем в подобные дискуссии. Итак, начнем с методики.  Проинвентаризируем обязательства сторон по Вашей схеме.  

    1. Как минимум, схему следует обсуждать по вариантам комиссии, агентского договора или поручения в каждом из которых есть нюансы. Или вообще схема иная? И строится по жесткой схеме продажи своего продукта, который заказан у третьего лица (нерезидента) и перепродан как свой российским потребителям?

    Проблема  в том, что исходя из Вашего «Технического задания», трудно сделать окончательный вывод, что Вам ближе. Допустим все же это комиссия, исходя из фразы «После привлечения клиента ООО передает заказ на субподряд». То есть российское ООО все же некий посредник (агент), который сам продукт не производит.

    При этом:  

    1.1. Нерезидент -  фактически исполняет всю подрядную работу по разработке ПО, его послепродажному обслуживанию; лицензионному обеспечению и т.п., пред-  и после- продажным сервисным услугам для российских клиентов через российского Агента, имеющего независимый статус; - несет расходы по персоналу, который всю эту подрядную работу выполняет, включая организацию рабочих мест по месту нахождения своих сотрудников и/или вступает с ними в иные трудовые и/или гражданско-правовые отношения, которые в свою очередь генерируют правовые (в т.ч. налоговые) последствия для сторон, в зависимости от выбранной модели отношений. То есть платит им или з/п, или вознаграждение по субподрядным договорам;  

    1.2. Резидент (ООО) - скорее всего, от своего имени и за свой счет (или все же от имени Нерезидента?) заключает договора купли-продажи ПО и его послепродажного обслуживания с покупателями;.  - здесь существенная юридическая и бухгалтерская развилка, кто становится обязанным перед покупателем, и что будет являться предметом сделки; - несет расходы по маркетингу, рекламе, ФОТ, аренда, заключает и исполняет перед покупателями все обязанности по договору.

    Необходимо также разобраться, покрывает ли он все указанные расходы за комиссионне вознаграждение, и/или они компенсируются ему нерезидентом отдельно согласно условиям договора; - заключает с Нерезидентом комиссионные договора на разработку ПО и иные сопутствующие услуги, получает по ним комиссионное вознаграждение.  

    1.3. Необходимо разобраться, является ли Ваше ПО типовым, то есть одинаковым для всех потребителей, или каждому разрабатывается индивидуальный продукт; кто встречается и ведет переговоры с клиентом по ТЗ ПО, согласованию всех существенных условий и т.д.  

    1.4. Также обращаем Ваше внимание на особенности налогообложения дохода иностранных организаций в РФ, связанных  с наличием так называемого «дохода от источника в РФ». Налогообложение возникает в этом случае даже если нерезидент «не присутствует» на территории РФ. Согласно пп. 4) п. 1 ст. 309 НК РФ к доходам от источника в РФ относятся доходы от использования в Российской Федерации прав на объекты интеллектуальной собственности, т.е платежи любого вида, получаемые в качестве возмещения за использование или за предоставление права использования, в частности, любого авторского права на произведения литературы, искусства или науки.

    Согласно ч. 4 ГК РФ программы для ЭВМ (то бишь ПО) относятся к объектам  авторского права, а значит, скорее всего, доход от подобного рода операций при условии, что ПО будет использоваться на территории РФ, приведет к обязанности Вашего российского контрагента (ООО либо фактического заказчика – в зависимости от построения договорных правоотношений) удержать из дохода нерезидента налог (по общему правилу 20%).  

    2. Также обращаю Ваше внимание на возможность возникновения налоговых обязательств по налогу на добавленную стоимость (НДС).  Согласно ст. 148 НК РФ местом реализации услуг по передаче авторских прав является территория РФ при местонахождении покупателя на территории РФ. Т.е. поскольку покупатели ПО – российские компании, то при совершении сделок с ПО у них / у ООО (в зависимости от построения договорных правоотношений) может возникнуть обязанность удержать у нерезидента НДС. При этом также возникает множество нюансов, связанных с тем, что реализация программ для ЭВМ освобождена от налогообложения НДС, а вот ряд смежных с этим операций – нет, либо в отношении указанных операций имеются противоречия в правоприменительной практике.    

    3. Теперь давайте взглянем трезво на фактические реалии такой предпринимательской деятельности с позиций проверяющих органов, то бишь, ИФНС и соответствующего подразделения по расследованию налоговых правонарушений МВД. Имеете ли Вы ФАКТИЧЕСКУЮ возможность подтвердить отсутствие аффилированности людей и юридических лиц, СОВОКУПНО работающих в этом бизнесе? Реально ли доказать, что за рубежом работают нерезиденты, развернут офис и т.п. и т.д.?  Какие конкретно дадут показания все Ваши (и формально не Ваши) сотрудники,  программисты, клиенты на допросах (опросах)? Сможете ли Вы фактически подтвердить ту теоретически возможную модель, которую предполагаете к исполнению, и нет ли здесь рисков так называемой необоснованной налоговой выгоды, когда контролирующие органы напишут нечто наподобие итоговой фразы об умышленном создании юридических лиц для придания видимости той или иной экономической модели хозяйствования исключительно с целью уменьшить налогооблагаемую базу?  

    Добавьте сюда весьма вероятное возникновение дохода от источника в РФ и необходимость предельно осторожного анализа в отношении НДС.  В общем, ситуация, на наш взгляд, требует серьезной проработки.  

  • 11.12.2009 Олег Попутаровский, Партнер GSL Law & Consulting, Адвокат 0 0 2792

    Налогообложение дохода иностранного учредителя при уменьшении уставного капитала российской дочерней компании: спорные моменты правоприменительной практики

    Ответ на Ваш вопрос будет зависеть от налоговой резидентности указанной Вами иностранной компании – от нее, в свою очередь,  зависит наличие / отсутствие возможности применения к рассматриваемой ситуации Соглашения об избежании двойного налогообложения (DTA).  

    1. При отсутствии DTA доход от уменьшения уставного капитала облагается в соответствии с пп. 2) п. 1  ст. 309 НК РФ, но с учетом общих положений Гл. 25 НК РФ (на это указывает, в частности, Минфин в Письме от 10.05.2006 г. № 03-03-04/1/428).  

    1.1. Одно из таких положений – пп. 17) п. 1 ст. 251, согласно которому при определении налоговой базы по налогу на прибыль не учитываются доходы в виде сумм, на которые в отчетном (налоговом) периоде произошло уменьшение уставного (складочного) капитала организации в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации.  На наш взгляд, толковать данное положение необходимо с учетом смысла выражения «в соответствии с требованиями законодательства РФ».

    Суды трактуют его следующим образом:  

    • уменьшение уставного капитала будет признаваться внереализационным ДОХОДОМ общества и учитываться в целях налогообложения прибыли только в случае, если уставный капитал уменьшается в ДОБРОВОЛЬНОМ порядке, то есть не на основании обязательных требований действующего законодательства (см. Определение ВАС РФ от 13 октября 2009 г. N ВАС-11664/09)  
    • и наоборот, если решение об уменьшении уставного капитала принято в силу ИМПЕРАТИВНОГО требования закона, суммы, на которые в отчетном (налоговом) периоде произошло уменьшение уставного капитала, НЕ ПРИЗНАЮТСЯ объектом налогообложения по налогу на прибыль (см. ПОСТАНОВЛЕНИЕ ФАС ЦО от 02.07.2009 N А35-3805/08-С21). Т.е. под «требованиями законодательства» суды понимают обязательные, императивные требования об уменьшении УК.  
    1.2. Минфин же в Письме от 25.05.2009 № 03-08-05 истолковал выражение «в соответствии с требованиями законодательства РФ» иначе, а именно как просто соблюдения порядка уменьшения капитала. Минфин указал, что если при уменьшении уставного капитала соблюдены внутрикорпоративные процедуры и иные требования гражданского законодательства, то доходы, выплаченные при этом иностранной организации, не подлежат в Российской Федерации налогообложению налогом на прибыль организаций при условии, что размер выплаченного дохода не превышает общей суммы вложения данной кипрской организации в уставный капитал компании.

    То есть, необходимо проконтролировать наличие и соблюдение одновременно нескольких условий:
    • уставный капитал должен был  своевременно оплачен иностранным участником;
    • если оплата происходила в неденежной форме, то проанализировать уставные положения о возможности и порядке выплаты уменьшенной доли в денежной форме;
    • сумма выплат не должна превышать в номинальном выражении размера инвестиций, то есть первоначальных вложений;
    • сумма взносов в имущество общество, произведенная иностранным инвестором, при этом не учитывается.
    1.3. Соответственно, если придерживаться позиции Минфина за 2009 г., то доход от добровольного уменьшения капитала не облагается в РФ в части первоначального вложения. Если позиции судов – то облагается в полном объеме. Также необходимо обратить внимание на уже упомянутое Письмо Минфина от 10.05.2006 г. № 03-03-04/1/428, в котором финансовый орган вообще не признал за иностранной организацией права на применение пп. 17) п. 1 ст. 251 НК РФ, просто проигнорировав данный пункт закона.    

    1.4. Также возникает вопрос применимой ставки налога на прибыль / на доход иностранной организации. Минфин своих письмах говорит о том, что данный доход  (в части превышения над первоначальным вкладом в уставный капитал) имеет ту же природу, что и дивиденды. Однако при этом речь идет о трактовке данного дохода как дивидендного в целях применения DTA (в первую очередь, чтобы вообще включить данный доход в число налогооблагаемых).   Поэтому далеко не факт, что Минфин будет согласен с такой же трактовкой в отношении такого дохода при отсутствии DTA – ведь в таком случае трактовка дохода как дивидендного приведет к применению пониженной ставки (15%) вместо обычной (20%).  

    2. При наличии DTA налогообложение дохода от уменьшения уставного капитала производится на основании соответствующего DTA, в зависимости от квалификации дохода: - как не облагаемого в стране источника выплаты; - как дивидендного дохода (в части превышения суммы вклада либо в полном объеме); - как иного облагаемого дохода (в части превышения суммы вклада либо в полном объеме).

    Порядок уменьшения капитала (добровольный / обязательный) – если налогоплательщик будет придерживаться позиции судов – будет влиять на налогообложение дохода в РФ, (если таковое предусмотрено согласно DTA) и, соответственно, на возможность зачесть уплаченный в РФ налог в счет зарубежного налога.

    Ответ подготовлен при участии начальника отдела международного аудита GSL Law&Consulting Владимира Корнилова и юриста GSL Law&Consulting Сергея Панушко  

  • 09.12.2009 Олег Попутаровский, Партнер GSL Law & Consulting, Адвокат 0 0 2033

    Учет постоянным представительством иностранной компании в РФ расходов головного офиса: нормативное регулирование и практика применения

    По Вашему вопросу существует уже вполне устоявшаяся практика, и проблема только в оценочных суждениях ее правоприменения налоговыми органами и налогоплательщиками.

    Согласно ст. 246 НК РФ, налогоплательщиками налога на прибыль наряду с российскими организациями являются иностранные организации, осуществляющие свою деятельность в РФ через постоянное представительство. В соответствии с п. 1 ст. 307 НК РФ объектом налогообложения для указанных организаций признается доход, полученный иностранной организацией в результате осуществления деятельности на территории РФ  через постоянное представительство, уменьшенный на величину произведенных этим постоянным представительством расходов, определяемых с учетом положений п. 4 ст. 307 НК РФ.

    Однако, если международным соглашением по налогообложению доходов, установлены иные правила и нормы, чем в России, то согласно ст. 7 НК РФ применяются правила и нормы международных договоров РФ. Как правило, в подобного рода международных Соглашениях установлено, что при определении прибыли постоянного представительства допускается вычет расходов, понесенных для целей постоянного представительства, включая разумное распределение управленческих и общеадминистративных расходов, понесенных для целей предприятия в целом в Договаривающемся Государстве, где находится это постоянное представительство, или где бы то ни было. То есть в силу приоритета норм международного договора при определении прибыли постоянного представительства нерезидента в РФ допускается вычет расходов, понесенных для целей постоянного представительства этой компании ее головным офисом, в том числе и другом государстве.

    Порядок распределения расходов, понесенных иностранной организацией в пользу всех своих отделений, расположенных в разных государствах, передаваемых в целях налогообложения прибыли таким отделениям, изложен в п. п. 5.3 и 4.1.1 Методических рекомендаций налоговым органам по применению отдельных положений главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации, касающихся особенностей налогообложения прибыли (доходов) иностранных организаций, утвержденных Приказом МНС России от 28.03.2003 N БГ-3-23/150. Там предусмотрено, что расходы, распределяемые головным офисом иностранной организации своему отделению в Российской Федерации, исчисляются на основе принятой и закрепленной в документах головного офиса (например, в распоряжении об утверждении учетной политики) методики распределения расходов головной организации между ее иностранными подразделениями.

    В зависимости от того, какие показатели заложены головным офисом иностранной организации в методике распределения расходов, для исчисления доли расходов российского отделения организации должны быть представлены документы или выписки из них, подписанные руководителем головного офиса, подтверждающие эти конкретные показатели (письмо Минфина РФ от 24.01.2007 г. N 03-03-06127). Таким образом, Вам следует разработать и утвердить такую методику, довести ее до сведения ИФНС и быть готовым к ее защите, если проверяющим она покажется недостоверной и направленной на получение вами необоснованной налоговой выгоды. Также необходимо тщательно подойти к вопросу документирования понесенных расходов.

    В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода. То есть, подход к решению этого вопроса очень схож с методикой подготовки к налоговому контролю любого российского налогоплательщика.

  • 04.12.2009 Олег Попутаровский, Партнер GSL Law & Consulting, Адвокат 0 0 1180

    Осуществление взаиморасчетов между российской компанией и оффшором в наличной форме: практика правоприменения и возможные риски

    Сразу оговоримся, отвечая на вопрос, презюмируем, что  наличные были номинированы в валюте РФ (т.е. рублях) и не превышали сумм, допустимых в расчетах между юридическими лицами наличными в пределах норм, устанавливаемых ЦБ РФ.

    Признаться, если исследовать текущую действительность административной практики, то мы найдем попытки Территориальных  управлений Федеральной службы финансово-бюджетного надзора оштрафовать резидентов  за подобные нарушения. К сожалению, суды не всегда становятся на сторону хозяйствующего субъекта, исходя из того, что указанные валютные операции совершены с нарушением установленного порядка.

    Вместе с тем есть и иные положительные прецеденты,  защитительная позиция которых  последовательно строится на следующей цепочке толкований норм закона «О валютном регулировании и валютном контроле» (далее Закона):

    • в соответствии сч.9 ст.1 Закона отчуждение нерезидентом в пользу резидента валюты Российской Федерации на законных основаниях, а также использование этой же валюты в качестве средства платежа относится к валютным операциям;
    • в соответствии с ч.1 ст.15.25 КоАП РФ под незаконными валютными операциями следует понимать как валютные операции, запрещенные валютным законодательством, так и валютные операции, совершаемые с нарушением установленных требований об использовании специального счета и требований о резервировании, а равно списание и (или) зачисление денежных средств, внутренних и внешних ценных бумаг со специального счета и на специальный счет с невыполнением установленного требования о резервировании;
    • указанный в выше заданном вопросе способ расчетов при осуществлении валютной операции, не запрещенный законодательством, равно как и операции, не регламентированные требованиями об использовании специального счета и о резервировании, не образуют объективной стороны состава административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.15.25 КоАП РФ;
    • в валютном законодательстве РФ не содержится запрета на получение резидентом от нерезидента наличных денежных средств в валюте РФ в качестве платы за передачу товаров, выполнение работ, оказание услуг. Таким образом, рассматриваемая валютная операция не может быть отнесена к категории незаконных валютных операций.

  • 02.12.2009 Олег Попутаровский, Партнер GSL Law & Consulting, Адвокат 0 0 1362

    Последние события антиоффшорного противостояния: заявления властей, новые механизмы, наметившиеся тенденции

    Процесс борьбы не останавливается ни на минуту))).

    Вот несколько сообщений с «переднего фронта»:

    Министры внутренних дел стран-членов Евросоюза 30 ноября в Брюсселе подписали договор между США и ЕС, открывающий Соединенным Штатам практически неограниченный доступ к банковским данным и финансовым операциям европейцев. Договор также предполагает, что американцы получат неограниченный доступ к данным бельгийского предприятия Swift (сервер которого недавно был перемещен из США в Нидерланды), обеспечивающего международные банковские переводы по всему миру.

    Перемещение сервера на территорию Евросоюза должно было привести к тому, что для дальнейшего получения данных о финансовых операциях европейцев спецслужбам США требовалось согласие каждой из стран ЕС. Именно этим была вызвана необходимость подписания нового договора, пишет агентство Reuters. Новый договор вступит в силу 01 февраля 2010 года, первоначально срок его действия составит девять месяцев. После этого решение о продлении соглашения будет принимать Европарламент.

    Вести с наших полей:

    А) Минфин РФ, исполняя поручение Президента, предлагает контролировать бенефициаров иностранных компаний, в пользу которых из России выплачиваются дивиденды, проценты и роялти. В связи с этим Минфин подготовил и направил на заключение в Минюст соответствующую поправку в статью 7 Налогового кодекса.

    Согласно этой поправке, если установлено, что фактическим получателем доходов является физическое лицо или организация, не являющиеся налоговыми резидентами государства, с которым Россией заключен соответствующий международный договор (об избежании двойного налогообложения), то нормы и правила данного договора не распространяются на указанное физическое лицо или организацию и получаемые ими доходы. То есть к сделке будут применяться не положения соглашения, а российский Налоговый кодекс.

    Б) Генеральная прокуратура считает необходимым заключить соглашения с офшорными зонами для получения информации о проходящих через них финансовых операциях, заявил в интервью агентству ИТАР-ТАСС начальник Главного управления международно-правового сотрудничества Генпрокуратуры России Саак Карапетян. По его словам, это остается одним из проблемных вопросов в сфере правовой помощи по уголовным делам. В частности, ряд государств - Каймановы, Сейшельские острова, Гибралтар, Мальта, Белиз, - являющихся офшорными зонами, отказывали Генпрокуратуре в исполнении запросов в связи с отсутствием договора о взаимной правовой помощи по уголовным делам с Россией.

    В связи с этим Генеральная прокуратура обратилась к Президенту, который дал соответствующие поручения Правительству и федеральным органам начать работу по заключению соглашений с государственными образованиями, предоставляющими льготный налоговый режим, и о разделе имущества, полученного преступным путем и конфискованного в результате международного сотрудничества, в том числе об инициировании разработки в рамках Совета Европы конвенции по этому вопросу. Продолжается начатая по инициативе Генпрокуратуры России работа по включению в обсуждаемые с зарубежными партнерами проекты договоров о правовой помощи положений, детально регламентирующих изъятие, арест, конфискацию, возврат и возможный раздел доходов, полученных преступным путем.

    Продолжать? Думаю, что для одной недели достаточно.

    Комментарии такие:

    1. Сформировавшийся тренд по борьбе с оффшорами  не пошел по пути запретов и ограничений.
    2. Линия противодействия направлена на разработку и внедрение оценочных механизмов в области законодательства, регулирующих налоги и сборы, что неминуемо повлечет усложнение схем и практики международного налогового планирования.
    3. Будет усилена роль и ответственность сервис-провайдеров. Например, и в первую очередь банков и иных финансовых небанковских учреждений, а также аудиторов, нотариусов, адвокатов и т.п.
    4. Будет дорабатываться, уточняться и расширяться практика работы в уголовно-правовой сфере международного сотрудничества по конкретным физическим лицам и их активам.
    5. Будет оказываться дальнейшее давление на правительства оффшорных и не очень государств по унификации налоговых и иных законодательных норм и процедур, направленных на их сближение с Европейскими нормами налоговой и административной практики.
    Жить будет лучше.  Жить будет веселее...

  • 30.11.2009 Олег Попутаровский, Партнер GSL Law & Consulting, Адвокат 0 0 1667

    Конфискационный характер ответственности за нарушения валютного законодательства

    Давайте попробуем разобраться.

    Во-первых, следует согласиться с Вашим утверждением, что наказание в виде конфискации денежных средств или иного имущества за нарушения валютного законодательства применяться не может, ввиду его отсутствия среди институтов уголовного наказания. 

    Во-вторых, стоит отметить, что институт конфискации в 2007 г.  был возвращен в Уголовный кодекс РФ, правда, в раздел  "Иные меры уголовно-правового характера". 

    Что касается Вашей ситуации, то, по всей видимости, утверждение представителей банка касалось административной ответственности экспортера/импортера за нарушения валютного законодательства в рамках осуществляемой последним внешнеэкономической деятельности. Решения по указанным вопросам принимаются в результате административного расследования территориальных управлений Росфиннадзора.

    Термин «конфискация» был применен, по всей видимости, вследствие того обстоятельства, что размер административной ответственности за некоторые виды правонарушений по своей экономической сути являются конфискационными. Попробуем объяснить со ссылками на закон. В соответствии с ч.4 ст.15.25 КоАП РФ - для экспортера и ч.5  той же статьи для импортера, устанавливаются очень жесткие санкции имущественного характера. 

    Эти нормы устанавливают ответственность: Для экспортера, который вообще не репатриировал выручку на момент привлечения к ответственности (или импортер не добился возврата средств, уплаченных за непоставленный товар, – что встречается в судебной практике сплошь и рядом), либо экспортер (импортер) нарушил срок поступления средств от контрагента, то есть выручку репатриировал, но с опозданием. Так вот ч.4 вышеуказанной статьи КоАП РФ устанавливает возможность применения к виновному юридическому лицу административной ответственности в виде штрафа в размере от  3/4 до всей суммы валютной выручки, не зачисленной в срок на счета в уполномоченных банках.

    Если искать какие-либо аналогии такой строгости государства к виновным лицам, то можно сослаться только на практику применения последствий совершения ничтожной сделки, когда на основании ст.169 ГК РФ в доход государства взыскивается все полученное по сделке, совершенной с целью, противной основам правопорядка и нравственности. Эта практика получила широкое толкование и общественный резонанс, поскольку стала применяться налоговыми органами в спорах с налогоплательщиками.

    Фактически и та, и другая меры, применяемые государством, являются конфискацией, облеченной в одном случае в правовую форму штрафа, а в другой – в форму имущественной ответственности в сфере гражданско-правовых отношений. Не желая вдаваться в глубокую теоретическую дискуссию о правомерности, допустимости, разумности, адекватности и соотносимости такого вида административного наказания, следует отметить, что по всей видимости, не следует ожидать снижения или отмены этих санкций в ближайшее время, а поэтому следует внимательно и аккуратно относиться к надлежащему исполнению обязательств по внешнеторговому контракту, включая те риски нарушений и неисполнения обязательств, которые лежат на Вашем партнере.

    В заключение хотел бы обратить внимание только на институт сроков при осуществлении внешнеторговых контрактов, поскольку их нарушение в большинстве случаев как раз и является отправной точкой для всей последующей неприятной истории. Если ранее Правительство обладало правом вводить валютные ограничения на операции, в которых отсрочка платежа превышала 180 дней, то начиная с июля 2006 года (См. ст.7 ФЗ №173 «О валютном регулировании и валютном контроле»)  это не работает, а поэтому Вы вправе сейчас самостоятельно соразмерять сроки с исполнимостью контрактных обязательств сторон, не опасаясь выйти за указанные ограничения. Старайтесь только не злоупотреблять указанным правом, поскольку это также может стать предметом исследования в суде.

  • 27.11.2009 Олег Попутаровский, Партнер GSL Law & Consulting, Адвокат 0 1 1644

    Банковская тайна в свете последних событий вокруг швейцарского банка UBS

    Такие вопросы нам задают практически ежедневно.

    Поскольку эта история, а точнее исторический тренд, имеет большую публичную значимость и общественный резонанс, мы решили дать свои комментарии и готовы выслушать также Ваши контраргументы.

    Первое, что хотелось бы подчеркнуть, что из всего массива обрушившейся на нас информации следует вычленить фактологию, отделив ее от параллельных домыслов и предположений сотен, если не тысяч комментаторов.  Исходя из имеющихся публично доступных, а поэтому проверяемых сведений, нам известно, что Правительство США и Правительство Швейцарии подписали некий протокол о взаимопонимании и сотрудничестве в области обмена информации о резидентах США, имеющих банковские счета в Швейцарии.

    Правительства стран здесь названы условно, поскольку  документ подписан, естественно, уполномоченными представителями налоговых органов двух стран, но фактической сути это не меняет, поскольку он носит обязывающий характер для обеих сторон. Не желая пересказывать текст, с которым вы можете ознакомиться самостоятельно, (Оригинальный текст на английском языке доступен по ссылке) хотелось бы обратить внимание на следующие моменты:

    1. Почему-то вопрос касается только одного банка, и это наводит на дополнительные размышления.
    2. Запрос о предоставлении информации должен содержать критерии, которые отражены в отдельном соглашении, которое не публикуются, поскольку носит закрытый (читай секретный) характер. Не прекращаем размышлять))).
    3. Запросы будет рассматривать специально созданная в Швейцарии комиссия в рамках налоговой службы. Временный регламент для рассмотрения запросов: для первых 500 – три месяца, для последующих ОДИН год. Вот бы нам такие условия для ответов ИФНС))).
    4. Устанавливается, что административный суд Швейцарии вправе играть определенную роль при рассмотрении таких запросов. Кто бы сомневался...
    5. Если через 370 дней после подписания Соглашения фактические и ожидаемые результаты будут существенно отличаться от тех, которые ожидались, и если такой вопрос не может быть взаимно разрешен посредством проведения консультаций или посредством внесения изменений, тогда любая Договаривающаяся Сторона может предпринять пропорциональную меру для восстановления баланса интересов. Читай, через год стороны вправе по…ть указанное соглашение, «для восстановления баланса своих интересов».
    6. Соглашение не предоставляет какие-либо права или преимущества любому третьему лицу, не предусмотренному настоящим Соглашением в отношении UBS AG.
    Скажите, после вышеприведенных выдержек из текста Соглашения у Вас сложилось представление, что произошло нечто ужасное и непоправимое? А если к этому добавить, что уже давным-давно американские резиденты, открывая счета в швейцарских банках, подписывали специальный документ, дающий право банку на сотрудничество с американскими властями в определенных ситуациях. А если еще поддать жару и напомнить, что по сути такое же сотрудничество может осуществляться (и осуществляется) посредством использования процедур, предусмотренных международными программами по борьбе с отмыванием доходов, нажитых преступным путем.

    Или у вас сомнения, что американские правоохранители не умеют камуфлировать налоговые преступления под иные составы, подпадающие под указанные программы? Если у Вас таковые сомнения есть, то смею напомнить, что когда Американской Фемиде понадобилась информация, она не мудрствуя лукаво, просто «приземлила» швейцарского банкира, даже не прибегнув к «цивилизованному камуфлированию», как это иногда бывает в известных странах.

    Поэтому наш вывод таков: общий исторический тренд – в сторону сужения и фактической отмены понятия банковской, аудиторской, адвокатской тайны в том ее классическом виде, как она представлялась нам ранее. Но на обозримых горизонтах предпринимательской деятельности эти тучи еще не закрыли даже половину неба. Поэтому не стоит терять оптимизма.

  • 25.11.2009 Олег Попутаровский, Партнер GSL Law & Consulting, Адвокат 0 0 2153

    Последствия изменения налогового законодательства Великобритании для целей применения льготной ставки по дивидендам (10%) в рамках международного договора между РФ и UK

    (подготовлен при участии руководителя отдела международного налогового аудита GSL Law&Consulting Владимира Корнилова)

    В новом налоговом законодательстве Великобритании действительно есть положения относительно освобождения от уплаты налога на дивидендный доход, полученный компанией резидентом Великобритании после 1 июля 2009 года. Однако эти условия, которые необходимо соблюдать для получения такого освобождения, не ограничиваются 10%, указанными в вопросе.

    В частности освобождение могут применять:

    1. Маленькие компании (сотрудников не более 50, и оборот либо валюта баланса менее 10 млн. евро) при соблюдении ряда условий: страны выплаты дивидендов, характера дивидендного дохода и др.
    2. Остальные компании (средние, большие) в случае, если распределение попадает под так называемый exempt class, также при соблюдении ряда условий (в том числе 10% участия).
    Английская компания, которая отвечает условиям, освобождающим её от налогообложения полученных дивидендов, однако, согласно законодательству, может сделать выбор платить налог с дивидендов на территории Великобритании. DTA строятся по-разному, и в соответствии с разъяснениями к модельной конвенции OECD в отношении дивидендов государства могут договориться об ограничениях использования пониженной ставки налога у источника при перечислении дивидендов.

    Если считать (и если английская налоговая так считает), что такая договоренность существует в ДТА между Великобританией и РФ, тогда технически вопрос будет решаться на этапе выдачи сертификата резидентности английской компании, когда налоговая инспекция UK запросит соответствующие подтверждения относительно того, что компания является владельцем дивидендного дохода, и что данный дивидендный доход подлежит налогообложению в Великобритании - соответственно возможны два последствия:

    1. если сертификат резидентности НЕ будет выдан, тогда последствия очевидны.

    2. если будет выдан (к примеру, английская налоговая просто не задала нужных вопросов), наверное, можно дать рекомендации российскому плательщику:
    1. либо требовать включения формулировки в сертификат резидентности непосредственно, что п.1 ст. 10 применяется;
    2. либо попытаться собрать дополнительные свидетельства, что компания в UK платит налоги с дивидендов для того, чтобы продемонстрировать налоговой инспекции в РФ  должную осмотрительность - дело в том, что согласно толкованию НК РФ и положений DTA,  условием применения льготной ставки налога является не только наличие у налогового агента сертификата рездентности, но и выполнение иных условий, предусмотренных в DTA.
    В противном случае, по нашему мнению, у налоговой инспекции в РФ  могут возникнуть претензии к налоговому агенту по вопросу применимости пониженной ставки в 10%. Для того, чтобы избежать рисков, связанных со всем указанным выше, стоит обратиться к статье 22 соглашения, раскрывающей порядок реализации соглашения об избежании двойного налогообложения для резидентов UK, в частности говорящей, что если доля участия английской компании в дочернем предприятии больше, чем 10%, то будут подлежать зачету не только налоги у источника, но также и налог на прибыль, уплаченный с распределяемой прибыли (т.е. общая сумма в 20% с прибыли, а потом с остатка еще 10%). При этом для того, чтобы однозначно английская компания имела право пользоваться льготами DTA, стоит рекомендовать английской компании уплачивать налоги с дивидендов, подлежащих распределению из РФ и не пользоваться освобождением, установленным местным налоговым кодексом.

  • 23.11.2009 Олег Попутаровский, Партнер GSL Law & Consulting, Адвокат 0 0 1731

    Статус иностранной организации на территории РФ для целей налогообложения: существуют ли формальные процедуры его определения?

    Как известно, определение статуса постоянного представительства (ПП) и представительства определяется на основании норм национального законодательства о налогах и сборах, а также соответствующих соглашений об избежании двойного налогообложения самой иностранной организацией, осуществляющей деятельность на территории Российской Федерации.

    Инициированием процедуры такого «определения» будут Ваши действия, поскольку в соответствии с п. 1 ст. 289 НК РФ налогоплательщики обязаны по истечении каждого отчетного и налогового периода представлять в налоговые органы по месту своего нахождения налоговые декларации независимо от наличия у них обязанности по уплате налога и (или) авансовых платежей по налогу, особенностей исчисления и уплаты налога.

    То есть, предполагая Вашу добросовестность, следует исходить из необходимости дать самостоятельную оценку сложившейся ситуации. По ее результатам делаете положительный вывод о возникновении у нерезидента постоянного представительства в РФ и уже как следствие, обращаетесь в территориальную (или специализированную) ИФНС, а впоследствии ведете себя как обычный налогоплательщик. Окончательное решение данного вопроса налоговые органы могут определить только в ходе проведения налогового контроля в соответствии с гл. 14 НК РФ. Никакого Свидетельства о регистрации ПП не выдается, и такой процедуры нет.

    Есть иная процедура - постановки на налоговый учет самого нерезидента для целей выполнения им соответствующих обязанностей по уплате установленных налогов и сборов.

  • 10.11.2009 Олег Попутаровский, Партнер GSL Law & Consulting, Адвокат 0 0 2823

    Зависит ли применимая ставка налога на дивиденды, выплачиваемые иностранному учредителю российского ООО, от размера вклада иностранного учредителя в имущество ООО

    Между Правительством Российской Федерации и Правительством Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии подписана Конвенция "ОБ ИЗБЕЖАНИИ ДВОЙНОГО НАЛОГООБЛОЖЕНИЯ И ПРЕДОТВРАЩЕНИИ УКЛОНЕНИЯ ОТ НАЛОГООБЛОЖЕНИЯ В ОТНОШЕНИИ НАЛОГОВ НА ДОХОДЫ И ПРИРОСТ СТОИМОСТИ ИМУЩЕСТВА".

    Согласно положениям ст.10 указанной Конвенции взимаемый в Вашем случае налог не должен превышать 10 процентов валовой суммы дивидендов. Другие (пониженные) ставки налога на дивиденды Конвенция не устанавливает. Таким образом, можем сделать вывод о том, что в отличие от аналогичных соглашений с Кипром, Швецией и некоторыми другими странами, это соглашение устанавливает плоскую шкалу налога на дивиденды в применимых ситуациях в размере 10 процентов.

    При этом в тех случаях, когда возможно применять различные ставки по соглашениям, например,  с упомянутыми странами и другими, следует иметь в виду, что вклады в имущество общества не изменяют размеры и номинальную стоимость долей участников общества в уставном капитале общества.

    Поэтому стоимость вклада в имущество российской организации, внесенного иностранным участником в порядке, предусмотренном в ст. 27 ФЗ «об обществах с ограниченной ответственностью», не учитывается при определении размера минимального инвестиционного вклада, устанавливаемого соответствующими статьями двусторонних Конвенций, поскольку такой вклад в имущество российского общества не является вкладом в уставный капитал общества, изменяющим размер и номинальную стоимость доли иностранного участника российского общества, дающей право на участие в распределении прибыли общества.

  • 02.11.2009 Олег Попутаровский, Партнер GSL Law & Consulting, Адвокат 0 0 2117

    Гражданско-правовые и налоговые аспекты деятельности иностранной компании на территории РФ: Представительство и Постоянное представительство.

    Ключом к ответу может послужить ваша фраза «предполагаем использовать в России».

    Как только Вы действительно начнете  осуществлять хозяйственную деятельность в России, так сразу же у вас возникнет необходимость в сроки, установленные Налоговым кодексом Российской Федерации, встать на налоговый учет и по итогам каждого отчетного (налогового) периода уплачивать сумму налога на прибыль, а также представлять в налоговый орган по месту постановки на учет налоговую декларацию по установленной форме. Примером начала такой деятельности не обязательно должен быть факт заключения контракта и получения выручки (реализация).

    Достаточно будет совершения также иных действий, влекущих появление налогооблагаемой базы по любому виду налога, например:

    • найм сотрудников и выплата им заработной платы (ЕСН);
    • приобретение транспортных средств, недвижимого имущества (транспортный налог, налог на имущество);
    • приобретение земельного участка (налог на землю) и др.  
    В этой связи следует обращать внимание на причины (основания) постановки на налоговый учет, поскольку в ИФНС существуют различные процедуры в этой связи. В соответствии с п. 1 ст. 289 НК РФ налогоплательщики обязаны по истечении каждого отчетного и налогового периода представлять в налоговые органы по месту своего нахождения налоговые декларации независимо от наличия у них обязанности по уплате налога и (или) авансовых платежей по налогу, особенностей исчисления и уплаты налога.

    Таким образом, налоговая декларация представляется в налоговые органы всеми иностранными организациями, имеющими отделения и филиалы в Российской Федерации, независимо от того, привела их деятельность к образованию постоянного представительства или нет.

    Что же касается различий в толковании понятий "Представительство" и "Постоянное представительство", то здесь следует различать два аспекта:

    А) налоговый аспект - "Постоянное представительство" (ст.309 НК РФ)
    Б) гражданско-правовой аспект - "Представительство" (ст.55 ГК РФ).

    Если упростить ответ об определении статуса иностранной организации, то можно сказать, что статус постоянного представительства и представительства определяется на основании норм национального законодательства о налогах и сборах, а также соответствующих соглашений об избежании двойного налогообложения самой иностранной организацией, осуществляющей деятельность на территории Российской Федерации.

    Реально решение данного вопроса ИФНС будет определять в ходе проведения налогового контроля, а также на основании оценки представленных Вами документов. Вопросы корпоративного аспекта решаются в рамках установленных процедур аккредитации Представительств (филиалов) иностранных организаций, осуществляющих свою деятельность в РФ.

  • 28.10.2009 Олег Попутаровский, Партнер GSL Law & Consulting, Адвокат 0 0 966

    Зачет налога, уплаченного российской организацией за рубежом, при отсутствии международного договора

    Можно избежать двойного налогообложения и без соглашения.

    В целом правила, установленные Налоговым кодексом РФ, по аналогии не применяются. Но, если у российской организации в стране, которая не имеет с Российской Федерации соглашения об избежании двойного налогообложения, удержан налог с ее доходов, то она может зачесть эту сумму налога при уплате налога на прибыль в РФ.

    Такой зачет возможен, но только если доходы, полученные российской организацией за границей, входят и в ее базу налога на прибыль в РФ.

    В этой связи Вам необходимо позаботиться о предоставлении в налоговый орган документов, подтверждающих факты нахождения вас на учете в налоговых органах иностранного государства; факты уплаты налога, а также подтверждения, что по своей правовой природе уплаченный налог идентичен (корреспондируется) с элементами аналогичного налога в РФ.

    Зачет сумм налогов производится в том периоде, в котором они фактически уплачены за границей, а не в котором налоговый агент документально подтвердил удержание налога с доходов российской организации. Поэтому российской организации, возможно, придется представлять уточненные декларации по налогу на прибыль за нужный период

  • 22.10.2009 Олег Попутаровский, Партнер GSL Law & Consulting, Адвокат 0 0 1759

    Налогообложение дохода иностранной компании при погашении векселя российской компании

    Безусловно, при налогообложении процентного дохода иностранных организаций следует руководствоваться положениями международных договоров Российской Федерации, касающимися налогообложения, заключенных со страной резидентом, которой является иностранная организация.

    Также следует оговориться, что в нашем ответе мы исходим из того, что у этой организации на территории России отсутствует постоянное представительство в налоговом смысле этого слова. Поскольку доходы по сделке реализации векселей не облагаются налогом на добавленную стоимость, то и речь будет идти только о налоговых последствиях по налогу на прибыль.

    В соответствии со ст. 247 НК РФ, объектом налогообложения по налогу на прибыль для иностранных организаций, не имеющих постоянного представительства на территории РФ, признается доход, полученный от источников в Российской Федерации, который определяется в соответствии со ст. 309 Налогового Кодекса. В свою очередь, по правилам пп. 3 п. 1 ст. 309 НК РФ, к доходам иностранной организации от источников в Российской Федерации, подлежащим обложению налогом, удерживаемым у источника выплаты дохода, относится процентный доход от долговых обязательств любого вида.

    Вексель по своей правовой природе как раз и является классическим примером такого долгового обязательства, определяемого по правилам ст.815 ГК РФ, Положением о простом переводном векселе (См. Федеральный закон от 11.03.1997 N 48-ФЗ "О переводном и простом векселе" (принят ГД ФС РФ 21.02.1997), а также соответствующими статьями международных соглашений (при их наличии).

    Дальше еще проще. В соответствии с п. 2 ст. 280 НК РФ доходы налогоплательщика от операций по реализации или иного выбытия ценных бумаг (в том числе погашения) определяются исходя из цены реализации или иного выбытия ценной бумаги, а также суммы накопленного процентного (купонного) дохода, уплаченной покупателем налогоплательщику, и суммы процентного (купонного) дохода, выплаченной налогоплательщику эмитентом (векселедателем). Статьей 328 НК РФ предусмотрен порядок ведения налогового учета доходов (расходов) в виде процентов по договорам займа, кредита, банковского счета, банковского вклада, а также процентов по ценным бумагам и другим долговым обязательствам.

    Для определения налоговой базы по доходам иностранной организации в виде процентного дохода по ценным бумагам данной иностранной организацией - держателем ценной бумаги при ее погашении представляется эмитенту данной ценной бумаги документальное подтверждение цены и даты ее приобретения. При отсутствии такого подтверждения обложению подлежит вся сумма процентного дохода, выплачиваемая держателю ценных бумаг.    

  • 15.10.2009 Олег Попутаровский, Партнер GSL Law & Consulting, Адвокат 0 0 2248

    Приобретение программного обеспечения у оффшорной компании: налоговые последствия, риски и особенности

    Ответ на Ваш вопрос в его юридической и налоговой обработке может быть дан следующим образом:

    Аспект №1 – Вопросы, связанные с налогом на прибыль. Аспект №2 – Вопросы, связанные с НДС.

    По первому аспекту следует внимательно отнестись и проанализировать весь комплекс вопросов, связанных с так называемой необоснованной налоговой выгодой. То есть Вам следует готовиться обосновать выбранный способ достижения экономического результата с точки зрения его производственной целесообразности и экономической обоснованности. Нужно быть готовым к позиции ИФНС, что затраты на указанные программные продукты излишни или завышены по цене, либо имеют действительной целью исключительно вывод денег за рубеж с целью их последующего «вненалогового» расходования. То есть  Ваши хозяйственные операции преследуют исключительно непроизводственный  характер и совершены с целью придания формальной законности,  прикрытия и т.п. нарушений.

    По вопросу НДС в отношении прав на использование программного обеспечения для электронных вычислительных машин, приобретаемых российской организацией у иностранной организации на основании лицензионного договора, мы уже ранее неоднократно комментировали и разбирали методику рассмотрения этого вопроса.

    Она не отличается от методики, применяемой по услугам в целом, но есть существенные новости в нашем налоговом законодательстве, на которые мы хотели бы обратить Ваше внимание. В соответствии с пп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории РФ.

    Порядок определения места реализации работ (услуг) в целях применения налога на добавленную стоимость установлен ст. 148 НК РФ. В соответствии с положениями этой статьи передача прав на использование результатов интеллектуальной деятельности относится к услугам. В соответствии с пп. 4 п. 1 ст. 148 НК РФ местом реализации услуг по передаче, предоставлению патентов, лицензий, торговых марок, авторских прав или иных аналогичных прав признается территория Российской Федерации, если покупатель услуг осуществляет деятельность на территории Российской Федерации. Поэтому местом реализации услуг по передаче прав на использование программного обеспечения для электронных вычислительных машин (далее - ЭВМ), оказываемых иностранной организацией российской организации,  признается территория России.

    Далее начинаются нюансы. В соответствии с п. 1 ст. 1 Федерального закона от 19.07.2007 N 195-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части формирования благоприятных налоговых условий для финансирования инновационной деятельности", вступившего в силу с 1 января 2008 г., в п. 2 ст. 149 НК РФ внесены изменения, согласно которым предусмотрено освобождение от налогообложения НДС стоимость на территории Российской Федерации передачи прав на использование программного обеспечения для ЭВМ на основании лицензионного договора.

    Получается, что порядок применения налога на добавленную стоимость в отношении услуг по передаче прав на использование программного обеспечения для ЭВМ на основании лицензионного договора, заключенного между российской и иностранной организацией до 1 января 2008 года, зависит от момента фактического оказания таких услуг. Например, в случае фактического использования российской организацией прав по указанному договору в 2007 году данные операции подлежат налогообложению, и на основании положений ст. 161 НК РФ российская организация, приобретающая у иностранной организации такие услуги, обязана в качестве налогового агента исчислить налог на добавленную стоимость и уплатить соответствующую сумму этого налога в российский бюджет. При использовании таких прав в 2008 году к данным операциям применяется освобождение от налогообложения, предусмотренное вышеуказанным п. 1 ст. 1 ФЗ от 19.07.2007 N 195-ФЗ.

    В этой связи получается, что российская организация не должна выполнять обязанности налогового агента. По правам, переданным в 2007 году и использованным как в 2007 году, так и в 2008 году, налог на добавленную стоимость уплачивается только в части стоимости услуг по передаче прав, оказанных в 2007 году. Вот такие особенности, как минимум по двум налогам.

  • 13.10.2009 Олег Попутаровский, Партнер GSL Law & Consulting, Адвокат 0 0 2220

    Использование оффшора для торговли на российском и зарубежном фондовых рынках

    Пожалуй, в этом вопросе собраны наиболее часто встречающиеся ситуации в работе резидентов и нерезидентов на рынке ЦБ.

    По нашему мнению, безусловным лидером при выборе резидентства нерезидента будет та страна, с которой у России заключено соглашение об избежании двойного налогообложения. Далее следует разработать таблицу приоритетов, куда следует «забить» все возможные источники (виды) доходов. Далее, имеет смысл сопоставить полученный результат по нескольким юрисдикциям в абсолютных цифрах полученных доходов и понять, в какой стране теряем менее всего. После этого следует учесть неправовые факторы, влияющие на принятие решения: возможность правильного и своевременного получения необходимых документов, сметы расходов на создание и обслуживание схемы, конфиденциальность и т.п.

    Как правило, в большинстве случаев после оценки всех критериев в их совокупности вывод делается в пользу Кипра. Вопрос в части «бирж США и Европы» не будет играть какой-либо существенной роли, поскольку биржа – это площадка, на которой работают тысячи брокеров со всего мира, и резидентность клиента брокера не имеет правового (налогового и т.п.) звучания при обсуждении данного вопроса. Другое дело, что, может быть, некоторые брокеры имеют свою коммерческую позицию (иные критерии предпочтений, с кем заключать договор на услуги) по данному вопросу, впрочем, как и банки. Но это уже другой разговор.

    Вопросы перечисления денег юридическому лицу (кстати, мы уже ранее отвечали на этот вопрос) делятся на безвозмездные (дарение; оплата УК; иные взносы) и возмездные, то бишь по возмездной сделке, но, естественно, в формате настоящего форума невозможно дать ответ на все случаи жизни, поскольку нужно разбираться конкретно и согласовывать налоговое планирование не только для физика, но и для получателя денежных средств, после определения его резидентства.

  • 06.10.2009 Олег Попутаровский, Партнер GSL Law & Consulting, Адвокат 0 2 5853

    НДС при оказании услуг иностранному контрагенту: возникает ли объект налогообложения и обязанности налогового агента?

    Ответить на Ваш вопрос по существу затруднительно без подробного анализа конкретных договорных условий, на основании которых данные работы (услуги) выполняются (оказываются).

    В целом же методика подхода к ответу на Ваш вопрос должна быть примерно следующая. В соответствии с пп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации. Порядок определения места реализации работ (услуг) в целях применения налога на добавленную стоимость установлен нормами ст. 148 НК РФ. В силу пп. 4 п. 1.1 ст. 148 НК РФ в целях главы 21 НК РФ "Налог на добавленную стоимость" местом реализации работ (услуг) не признается территория Российской Федерации, если покупатель работ (услуг) не осуществляет деятельность на территории Российской Федерации.

    Указанное положение применяется при выполнении тех видов работ и услуг, которые перечислены в пп. 4 п. 1 ст. 148 НК, а именно: к оказанию консультационных, юридических, бухгалтерских, инжиниринговых, рекламных, маркетинговых услуг, услуг по обработке информации, при проведении научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ.

    Но не всегда и не все услуги укладываются в такой алгоритм взаимоотношений между Резидентом-Исполнителем и Нерезидентом-Заказчиком. Например, местом реализации работ/услуг признается территория РФ, если работы/услуги связаны непосредственно с недвижимым имуществом, находящимся на территории РФ (пп. 1 п. 1 ст. 148 НК РФ).

    При этом к работам (услугам), непосредственно связанным с недвижимым имуществом, в частности, отнесены строительные, монтажные, строительно-монтажные, ремонтные, реставрационные работы, работы по озеленению, услуги по аренде, т.е. работы/услуги, которые непосредственно изменяют объект недвижимого имущества, либо изменяют (ограничивают) права правообладателя на объект недвижимого имущества. Есть и некоторые другие нюансы.

  • 01.10.2009 Олег Попутаровский, Партнер GSL Law & Consulting, Адвокат 0 0 1459

    Приобретение услуг с дисконтом для целей последующей перепродажи: есть ли место для оффшора?

    Давайте попробуем Ваш вопрос несколько уточнить и дополнить с целью приближения к юридическим и налоговым «конструкциям». Будем пользоваться научным методом «допустимого угадывания».

    Итак, существует Договор оказания (Исполнитель-Покупатель-1) услуги Х. Существует также Покупатель-2, который по Вашему замыслу и бизнес модели приобретает у Покупателя-1 права требования на эту услугу. То есть, говоря по иному, Стороны (Покупатель-1 и Покупатель-2) заключают сделку цессии, по результатам которой Покупатель-1 получает деньги в сумме меньшей, чем было уплачено за услугу, но сразу, а Покупатель-2 становится собственником еще не поставленной услуги по более низкой, чем на рынке цене. То есть выгода первого - побыстрее «выйти из товарной позиции» и получить быстрее деньги, а второго - купить услугу подешевле.

    Сегодня такая схема у Вас работает между резидентами и смысл Вашего вопроса о налоговых преимуществах для Покупателя-2, если его роль и функции возьмет на себя нерезидент. Оставляем за скобками дискуссию о обязательной возмездности цессии, признавая, что ее (возмездность) присутствует в договоре. Сосредоточимся только на налоговых последствиях.

    Обратившись к НК РФ, определяем следующие общие правила: В соответствии с пп. 1 п. 1 ст. 146 гл. 21 "Налог на добавленную стоимость" НК РФ, объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории РФ. Понятие места реализации работ (услуг) в целях применения налога на добавленную стоимость установлен ст. 148 НК РФ, где услуги по передаче прав требования, по договорам купли-продажи, к работам и услугам, перечисленным в пп. 1 - 4 п. 1 ст.148 НК РФ, не относятся. Поэтому в отношении этих услуг применяется положение пп. 5 п. 1 этой же статьи, согласно которому местом реализации услуг признается территория Российской Федерации только в том случае, если деятельность организации, оказывающей услуги, осуществляется на ее территории.

    Таким образом, местом реализации услуг по передаче прав требования, вытекающих из договоров реализации, оказываемых российской организацией иностранному лицу, является территория РФ. Эти услуги облагаются налогом на добавленную стоимость в РФ. Согласно п. 1 ст. 153 НК РФ при передаче имущественных прав налоговая база по налогу на добавленную стоимость определяется с учетом особенностей, установленных гл. 21 НК РФ.

    Особенности определения налоговой базы при передаче прав требования на товары/работы/услуги положениями гл. 21 НК РФ не определены. Поэтому при передаче права требования товара в счет перечисленной суммы авансовых платежей налоговая база по налогу на добавленную стоимость определяется в порядке, предусмотренном п. 2 ст. 153 НК РФ. В соответствии с правилами этой статьи при определении налоговой базы выручка от передачи имущественных прав определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате имущественных прав.

    Для нашей ситуации это означает, что налог на добавленную стоимость следует уплатить со всей суммы средств, поступивших от Покупателя права требования. Поскольку же у нашего Покупателя-2 (нерезидента) нет «накопленного» ранее НДС, то такие операции для него (то есть для Вас) могут быть невыгодны или, как минимум, (в случаях, когда у нерезидента в РФ есть ПП) не дают налоговых преимуществ перед резидентами.

  • 28.09.2009 Олег Попутаровский, Партнер GSL Law & Consulting, Адвокат 0 0 1701

    Выплата процентов по долговому обязательству в пользу иностранного учредителя: существующие ограничения

    Обычной практикой Соглашений об избежании двойного налогообложения является правило, согласно которому проценты, доходы от авторских прав и лицензий и другие выплаты, производимые предприятием одного Договаривающегося Государства резиденту другого Договаривающегося Государства, должны для целей определения налогооблагаемой прибыли такого предприятия подлежать вычету на тех же условиях, как если бы они выплачивались резиденту первого упомянутого Государства. В этом правиле есть исключения, устанавливаемые конкретными Соглашениями с отдельными странами.

    Смысл такого порядка в том, что вычет процентов для целей налогооблагаемой прибыли осуществляется в каждом из Договаривающихся Государств с учетом того факта, что если по причине особых отношений между плательщиком и фактическим владельцем процентов, или между ними обоими и каким-либо другим лицом, сумма процентов, относящаяся к долговому требованию, на основании которого она выплачивается, превышает сумму, которая была бы согласована между плательщиком и фактическим владельцем процентов при отсутствии таких отношений, положения Соглашения применяются только к последней упомянутой сумме.

    В таком случае часть платежа свыше указанной суммы по-прежнему облагается налогом в соответствии с законами каждого Договаривающегося Государства. То есть ИФНС может пересмотреть не процентную ставку, а  сумму выплаченных процентов, которая может превышать сумму процентов по займу между независимыми организациями. Исходя из этой же логики, любое из договаривающихся государств вправе применять национальные правила так называемой недостаточной капитализации в отношении процентов, выплачиваемых по задолженности между взаимозависимыми организациями, включая организации, участником которых являются резиденты другого договаривающегося государства.

    Свои полномочия ИФНС реализует, в частности, используя инструменты, заложенные в п. п. 2 и 3 ст. 269 НК РФ. Поэтому «избыточная часть» выплачиваемых резиденту процентов может быть при определенных условиях обоснованно переквалифицирована в дивиденды в соответствии с положениями п. 2 ст. 269 НК РФ. В этом случае будут применяться другие положения НК РФ и Соглашения, касающиеся налогообложения дивидендов.

  • 18.09.2009 Олег Попутаровский, Партнер GSL Law & Consulting, Адвокат 0 0 1578

    Оффшор и совместная деятельность (простое товарищество) на территории РФ: вопросы налогообложения в РФ

    Начнем с того, что деятельность иностранного инвестора может осуществляться на территории России посредством нескольких вариантов.

    В основе их две основные возможности:

    1. Создание коммерческой организации с иностранными инвестициями.
    2. Ведение предпринимательской деятельности от своего имени.
    Последний вариант и является предметом обсуждения. Указанный вариант сам по себе подразделяется опять же на две разновидности:

    А) Деятельность, приводящая к появлению на территории России постоянного представительства в налоговом смысле.
    Б) Деятельность, не приводящая к появлению постоянного представительства.

    Таким образом, ответ на Ваш вопрос может быть как положительным, так и отрицательным. Согласно п. 6 ст. 306 НК РФ, сам по себе факт заключения иностранной организацией договора простого товарищества или иного договора, предполагающего совместную деятельность его сторон (участников), осуществляемую полностью или частично на территории Российской Федерации, не может рассматриваться для данной организации как приводящей к образованию постоянного представительства в Российской Федерации.

    Для окончательного прояснения ситуации необходимо изучить существенные условия договорных отношений. Какие обязанности возлагаются на стороны, и какие из них и кем из партнеров будут осуществляться непосредственно на российской территории. Кто и где будет присутствовать из представителей, и каковы будут его полномочия, а также целый ряд других существенных моментов, применительно к конкретному виду деятельности или местной специфики. Трактуя нормы п. 6 ст. 306 НК РФ, разумно предполагать, что постоянное представительство не образуется, если иностранная организация в рамках договора простого товарищества или иного договора, предполагающего совместную деятельность его сторон (участников), не занимается осуществлением самостоятельной предпринимательской деятельности либо деятельности через зависимого агента в Российской Федерации, приводящей к образованию постоянного представительства в соответствии с правилами вышеуказанной статьи.

    Кроме того, при рассмотрении вопроса о признании деятельности иностранной организации, осуществляемой или не осуществляемой через постоянное представительство в Российской Федерации, необходимо учитывать положения соответствующего соглашения об избежании двойного налогообложения, действующего между Россией и соответствующим иностранным государством. Также следует помнить о таком налоге, как НДС, который в силу своего территориального характера взимается с операций, местом совершения которых является РФ, независимо от места регистрации сторон сделки и способа организации их деятельности.

  • 14.09.2009 Олег Попутаровский, Партнер GSL Law & Consulting, Адвокат 0 0 1553

    Особенности заемных обязательств с участием нерезидента: практика использования и налоговые последствия

    Использование нерезидента в качестве финансирующей организации для планирования и упорядочивания денежных потоков, перераспределения центра прибыли, корректировки иных финансовых итогов деятельности юридических лиц группы аффилированных или неаффилированных юридических лиц – это обычная бизнес практика среднего и крупного бизнеса. Обычно в таких ситуациях нерезидент выполняет роль и функцию Займодавца. При этом заем выдается возмездный – под проценты. Это в свою очередь дает основание Займополучателю увеличить свои затраты, как минимум, на сумму уплаченных процентов.

    Еще одним из распространенных условий является то обстоятельство, что резидентность Займодавца подбирается с учетом наличия между Россией и этой страной соглашения об избежании налогообложения, чтобы налоговый агент (Заемщик) получил право не удерживать налог у источника выплаты при перечислении сумм начисленных процентов. Поскольку в большинстве случаев нерезидент не является банком или иной кредитной организацией, то не во всех случаях вся сумма выплаченных процентов может быть отнесена в бухгалтерском учете на формирование себестоимости (расходов).

    Российское налоговое законодательство для определения правил ввело такие понятия как «контролируемая задолженность», «коэффициент капитализации», «соотношение между суммой активов и величиной обязательств налогоплательщика», «участие в уставном  капитале в размере более 20%», иные признаки аффилированности. В соответствии с правилами ст.269 НК РФ налогоплательщик обязан в частности на последний день каждого отчетного (налогового) периода исчислять предельную величину признаваемых расходом процентов по контролируемой задолженности путем деления суммы процентов, начисленных налогоплательщиком в каждом отчетном (налоговом) периоде по контролируемой задолженности, на коэффициент капитализации, рассчитываемый на последнюю отчетную дату соответствующего отчетного (налогового) периода.

    При этом коэффициент капитализации определяется путем деления величины соответствующей непогашенной контролируемой задолженности (т.е. по всем займам, полученным от иностранной организации) на величину собственного капитала, соответствующую доле прямого или косвенного участия этой иностранной организации в уставном (складочном) капитале (фонде) российской организации, и деления полученного результата на 3.

    В соответствии с п. 4 ст. 269 НК РФ положительная разница между начисленными процентами и предельными процентами, исчисленными в соответствии с порядком, установленным п. 2 ст. 269 Кодекса, приравнивается в целях налогообложения к дивидендам, уплаченным иностранной организации, в отношении которой существует контролируемая задолженность, и облагается налогом в соответствии с п. 3 ст. 284 НК РФ.

    Поэтому, как Вы можете убедиться, в этом вопросе кроется масса нюансов, в том числе не раскрытых в настоящем ответе в силу специфики формата колонки Партнера, которые следует учитывать прорабатывая такую схему.

  • 14.09.2009 Олег Попутаровский, Партнер GSL Law & Consulting, Адвокат 0 0 3720

    Справка о налоговой резидентности (налоговый сертификат) иностранного контрагента: практика правоприменения

    Еще совсем недавно мы были вполне уверены в своем ответе, утверждая, что такой справкой, должен быть документ, отвечающий совокупности следующих требований:

    1. Орган выдачи – Налоговый орган по месту регистрации налогоплательщика;
    2. Дата выдачи – любая дата в течение текущего календарного года, предшествующая дате выплаты первого дохода в этом же календарном году.
    3. Срок действия – календарный год, в течение которого она выдана.
    4. Порядок оформления – проставление штампа Apostille или двусторонняя консульская легализации для стран, которые не присоединились к Гаагской конвенции о взаимном признании документов или иной порядок, установленный в двустороннем договоре о правовом сотрудничестве между двумя странами.
    Наша уверенность основывалась на анализе многочисленной судебной практики, разъяснениях представителей ИФНС и Минфина. Как оказалось, не все так очевидно, либо в различных федеральных судебных округах могут присутствовать различные трактовки вышеуказанной проблемы. Более того, некоторые судебные трактовки оказались в пользу налогоплательщика.

    Итак, оказалось, что для подтверждения резидентности также сгодится документ:
    • выданный регистрирующим органом;
    • подтверждающий не резидентность в налоговом смысле, а резидентность в корпоративном смысле, то есть факт места регистрации и местонахождения;
    • апостилированный не органом, предусмотренным Конвенцией или соглашением, а просто компетентным официальным органом государства, выдавшим документ;
    • и - О чудо! - с датой выдачи после даты первого транша перечисленного дохода.
    Не берусь судить, насколько этот судебный прецедент может служить основой для Вашей правовой позиции, но знать его и учитывать в своей повседневной работе очень даже рекомендую. Для всех, кто любит разобраться «до донышка», даю ссылку:  "Суд установил, что документы представленные налогоплательщиком, подтверждают постоянное местонахождение иностранной организации в Соединенных Штатах Америки, соответствует требованиям НК РФ, Конвенции, договора" (Постановление ФАС Дальневосточного округа №Ф03-3391/2009 от 22 июля 2009 года).

  • 10.09.2009 Олег Попутаровский, Партнер GSL Law & Consulting, Адвокат 0 0 1296

    Оффшорная компания приобретает российские депозитарные расписки у английской компании: возникает ли налогообложение в РФ?

    Ключ к ответу может лежать в толковании пп. 5 п. 1 ст. 309 Налогового кодекса РФ, согласно которому доходы от реализации иностранной организацией, не осуществляющей деятельность через постоянное представительство в Российской Федерации, акций (долей) российских организаций, более 50 процентов активов которых состоит из недвижимого имущества, находящегося на территории Российской Федерации, а также финансовых инструментов, производных от таких акций, относятся к доходам иностранной организации от источников в Российской Федерации и подлежат обложению налогом, удерживаемым у источника выплаты доходов. То бишь, для более точного ответа недостаточно знать о совершенной сделке купли-продажи депозитарных расписок. Необходимо также устанавливать правовую природу и местонахождение активов  российского юридического лица, акции которого были проданы через механизм производных финансовых инструментов.

    В соответствии с п. 2 ст. 13 Конвенции между Правительством Российской Федерации и Правительством Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы от 15.02.1994,  доходы, получаемые лицом с постоянным местопребыванием в одном Договаривающемся государстве (Великобритании), могут облагаться налогами в другом государстве (России) при отчуждении:

    • a) акций, чья стоимость или большая ее часть прямо или косвенно связана с недвижимым имуществом, находящимся в другом Договаривающемся государстве (России), за исключением акций, котировка которых определяется зарегистрированной Фондовой биржей, или
    • b) участия в партнерстве или трастовой компании, активы которых в основном состоят из недвижимого имущества, находящегося в другом Договаривающемся государстве (России), или из акций, упомянутых в пп. "a".
    Таким образом необходимо также установить факт наличия/отсутствия котировок ваших депозитарных расписок на одной из фондовых бирж России или Великобритании. При этом необходимо учитывать, что согласно п. 1 ст. 310 НК РФ  налог с доходов, полученных иностранной организацией от источников в РФ, исчисляется и удерживается либо российской организацией, либо иностранной организацией, осуществляющей деятельность в РФ через постоянное представительство.

    Т.е. при наличии у оффшорной компании постоянного представительства в РФ в налоговом смысле у нее может возникнуть (при наличии таки дохода от источника у компании-продавца депозитарных расписок) обязанность налогового агента, за неисполнение которой предусмотрена ответственность - как налоговая, так и уголовная. При отсутствии постоянного представительства такая обязанность не возникает в принципе. Также обращаю Ваше внимание, что если у английской компании имеется в РФ постоянное представительство в налоговом смысле и доход от продажи депозитарных расписок относится к деятельности постоянного представительства, то у такой английской компании  возникнет обязанность исчислить и уплатить налог  на прибыль в РФ самостоятельно.  

    Подводя итог, хочется отметить, что практика реализации рассмотренных выше  положений законодательства РФ и международного договора вызывает вопросы.  Получается, что при установлении всех вышеуказанных факторов, оффшорная компания как источник выплаты дохода должна произвести все действия по подсчету налогооблагаемой базы, удержать налог и перечислить его в бюджет РФ. Нам это представляется малореалистичным. Тем более что исходя из положений и смысла НК РФ иностранная компания ответственная только за те операции, которые относятся к постоянному представительству, а за деятельность head office с нее спроса нет.

    Теперь представим, что обе компании (продавец и покупатель) имеют в РФ постоянные представительства. Большой вопрос - можно ли будет возложить на них налоговые обязанности, связанные с рассматриваемой сделкой, если она будет оформлена от имени головных офисов иностранных компаний...

  • 03.09.2009 Олег Попутаровский, Партнер GSL Law & Consulting, Адвокат 0 0 1400

    Местные налоговые органы определили наличие постоянного представительства. В какие компетентные органы страны резидентства можно обратиться в случае несогласия?

    Учитывая, что в исходном вопросе отсутствует как страна резидент, так и страна, в которой непосредственно оказывались услуги, равно как и детализация хозяйственной ситуации оказания самих услуг – трудно ответить достаточно точно. Но поскольку все подобного рода соглашения об устранении двойного налогообложения и предотвращении уклонения от уплаты налогов на доход и капитал термин "постоянное представительство" трактуют примерно одинаково, то можно в качестве ответа предложить саму методологию подхода к решению (ответу) на ваш вопрос.

    Как правило, в Соглашениях подобного рода постоянное представительство означает постоянное место деятельности, через которое предприятие одного договаривающегося государства полностью или частично осуществляет предпринимательскую деятельность в другом договаривающемся государстве. Это может включать в себя оказание услуг, включая консультационные услуги, оказываемые резидентами через сотрудников или иных представителей, имеющих соответствующие полномочия для выполнения производственной деятельности.

    В большинстве соглашений хозяйственная деятельность приводит к появлению ПП только если деятельность такого характера продолжается (для такого или связанного с ним проекта) в пределах страны более определенного срока. Определение, таким образом, содержит следующие условия:

    • существование места деятельности, то есть производственной инфраструктуры, офиса, склада и/или оборудования и т.п.;
    • место деятельности должно быть "постоянным", то есть должно быть установлено в определенном месте с определенной степенью постоянства;
    • осуществление хозяйственной (направленной на получение экономической выгоды) коммерческой деятельности организации через постоянное место деятельности.
    То есть, граждане, которые тем или иным образом имеют полномочия, проводят деятельность организации на территории государства, в котором находится постоянное место деятельности. Выражение "место деятельности" означает любые производственные помещения, средства, оборудование, используемые для проведения предпринимательской деятельности. Место предпринимательской деятельности – это оценочное понятие, и не стоит его отождествлять непосредственно с каким-то недвижимым объектом с определенными характеристиками. Для того чтобы оно (место) образовывало ПП, должно его любым фактическим способом использовать для достижения своих производственных задач.

    Деятельность не обязательно должна быть производительного характера. Также деятельность не обязательно должна носить постоянный характер, то есть производиться без перерыва. Просто сама деятельность или операции должны иметь регулярный неоднократный характер. То есть несколько отдельных контрактов при определенных обстоятельствах могут образовывать единый период, который будет оцениваться к пресекательному сроку, после которого такая деятельность будет приводить к появлению ПП. Исходя из этой логики, стране места осуществления услуг предоставлено право налогообложения прибыли постоянных представительств страны резидента. Упомянутыми Соглашениями, действительно предусмотрены взаимосогласительные процедуры по заявлению резидентов договаривающихся государств. Например, в России уполномоченным органом является Министерство Финансов РФ. 

    Изучив текст Соглашения в Вашем случае, можно будет определить соответствующий орган, куда Вам и следует обратиться с официальным письменным запросом.

  • 01.09.2009 Олег Попутаровский, Партнер GSL Law & Consulting, Адвокат 0 0 2047

    Что следует понимать под “прямыми вложениями” по Соглашению между Россией и Кипром?

    Помимо Соглашения между Правительством РФ и Правительством Республики Кипр об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал от 05.12.1998, позволяющих применять пониженную ставку налога на доходы в виде дивидендов, выплачиваемых российской организацией своему кипрскому акционеру, существует и работает Меморандум о взаимопонимании к Соглашению от 11.07.2000.

    Согласно этому документу, прямым вложением в капитал компании считается как приобретение акций при первичной или последующих эмиссиях, так и покупка акций через фондовую биржу или непосредственно у предыдущего владельца акций. Критерий определения суммы, эквивалентной 100 000 долл. США, установлен в этом же Меморандуме и заключается в том, что стоимостью инвестиций (вложения) является сумма, фактически уплаченная инвестором (вкладчиком) на дату приобретения акций и не подлежащая последующему пересчету в связи с колебаниями биржевого или валютного курса.

    Также, при применении указанного правила Соглашения следует учитывать, что никакой правовой и иной связи между фразой "прямо вложило", используемой в подпункте а) пункта 2 статьи 10 Соглашения, и понятием "прямая иностранная инвестиция", содержащимся в Федеральном законе от 09.07.1999 N 160-ФЗ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации", не существует. Термин "дивиденды" для целей применения Соглашения означает доходы от акций или других прав, не являющихся долговыми требованиями, но дающих право на участие в прибыли, а также доходы от других корпоративных прав, которые подлежат такому же налогообложению как доходы от акций в соответствии с законодательством того Государства, резидентом которого является компания, распределяющая прибыль. Таким образом, вышеуказанные правила с успехом подлежат применению не только для акционерных обществ, но и для обществ с ограниченной ответственностью.

  • 28.08.2009 Олег Попутаровский, Партнер GSL Law & Consulting, Адвокат 0 0 1259

    Приводит ли оказание оффшорной компанией услуг на рынке Forex к образованию постоянного представительства в РФ

    Мы не раз сталкивались с такими вопросами. Очень трудно на них ответить однозначно, поскольку в Вашем изложении только часть картинки.

    То есть у вас имеется, наверняка, служба технической поддержки, консультанты, тренеры, люди, отслеживающие платежи, доверенные и уполномоченные по банковскому счету, интернет адрес, сервер и его обслуживание, IP адрес, наконец. Иначе говоря, существуют в том или ином виде люди и рабочие места, а также технологические элементы, в том числе, на бумажных и электронных носителях, обеспечивающие существование и работоспособность этого сервиса. Я уже не говорю о том, что рано или поздно деньги с зарубежных счетов «просачиваются» неким образом в Россию, как для бизнес нужд, так и для целей личного потребления…

    В этом контексте Вы очень «близки» к формированию бизнес модели постоянного представительства в налоговом смысле этого слова. Для целей подкрепления таких рисков приведу выдержку из судебного решения не в пользу налогоплательщика:  «Обеспечение доступа к системе информационных услуг, оказанных российским подразделением иностранной компании, - услуга, связанная с ее предпринимательской деятельностью на территории Российской Федерации через постоянное представительство. В силу ст. 3 Закона о налоге на прибыль, статей 246, 306 и 307 НК РФ иностранные компании, осуществляющие свою деятельность через постоянное представительство, исполняют обязанность плательщика налога на прибыль самостоятельно.»

    Возможно это не совсем идентичная ситуация, но по методике ее рассмотрения очень близка к Вашей.

1 2 3 4 ← Ctrl5Ctrl → 6 7 8 9
Нужна консультация от специалиста?
RU EN