Бумажные и Интернет СМИ  Журнал "Налоговый учет для бухгалтера", 2011, Татьяна Скакунова

Ответственность должностных лиц и организаций за нарушение трудового законодательства


В окончании статьи будут рассмотрены вопросы, касающиеся ответственности за нарушение норм трудового законодательства. Из нее вы узнаете, в каких случаях, кто и за что может привлечь компанию и (или) ее должностных лиц к дисциплинарной, материальной, гражданско-правовой, административной и уголовной ответственности.

Публикация

Окончание статьи,  начало в № 5,6 за 2011

Виды ответственности, к которым может быть привлечено должностное лицо организации, уставлены в ст. 419 ТК  РФ, а именно дисциплинарная, материальная, гражданско-правовая, административная, уголовная. Привлечение к одному из видов ответственности не исключает привлечение к другому виду.Организация-работодатель и должностные лица несут ответственность и за нарушения законодательства о труде и об охране труда. Причем привлечены они могут быть не только к административной, но и уголовной, а равно дисциплинарной и материальной ответственности (см. ст. 195, 419 ТК РФ).

Дисциплинарная ответственность

В соответствии со ст. 189 ТК РФ дисциплина труда – обязательное для всех работников подчинение правилам поведения, определенным в соответствии с ТК РФ, иными федеральными законами, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором. Работодатель обязан создавать условия, необходимые для соблюдения работниками дисциплины труда.

Глава 30 ТК РФ регулирует порядок применения мер дисциплинарного взыскания. Основанием привлечением к дисциплинарной ответственности является дисциплинарный проступок, то есть неисполнение или ненадлежащее исполнение работником по его вине возложенных на него трудовых обязанностей.

Как и для привлечения к любой иной ответственности, для применения мер дисциплинарной ответственности требуется наличие состава правонарушения.

Во-первых, действия работника должны быть противоправным, то есть нарушать законодательство либо нормативные акты, либо требования трудового договора.

Во-вторых, действия работника причинили вред работодателю независимо от его характера. Это может быть имущественный ущерб либо вред, нанесенный порядку, существующему в организации.

В-третьих, вина. При отсутствии вины работника привлечение его к ответственности недопустимо.

Субъектом ответственности является работник, выполняющий трудовую функцию в организации, в том числе и должностные лица организации (руководитель и главный бухгалтер). Статьей 192 ТК РФ установлены следующие виды дисциплинарных взысканий: замечание, выговор, увольнение по соответствующим основаниям.

К сведению
За каждый дисциплинарный проступок может быть применено только одно дисциплинарное взыскание. При этом для обычных коммерческих организацией перечень взысканий, установленный ст. 192 ТК РФ является закрытым. Работодатель не вправе применять другие виды взысканий, иначе он может быть привлечен к ответственности по ст. 5.27 КоАП РФ,

Статья 192 ТК РФ запрещает применение дисциплинарных взысканий, не предусмотренных ТК РФ, иными федеральными законами, уставами и положениями о дисциплине.

Здесь следует пояснить, что в соответствии с ч. 5 ст. 192 ТК РФ для отдельных категорий работников действуют уставы и положения о дисциплине, устанавливаемые федеральными законами. Такие уставы и положения о дисциплине утверждены для работников таможенной службы, рыбопромыслового флота, работников морского транспорта, а также работников организаций с особо опасным производством в области использования атомной энергии, работников железнодорожного транспорта.

Привлечение к дисциплинарной ответственности является правом работодателя, а не обязанностью. Кроме того, за работодателем остается право выбора меры ответственности либо вообще отказаться от наложения взыскания.

При наложении дисциплинарного взыскания должны учитываться тяжесть совершенного проступка и обстоятельства, при которых он был совершен. Если тяжесть совершенного проступка несоразмерна наложенному взысканию, то суд может указать на необоснованность такого взыскания. Например, Московский городской суд Определением от 22.06.2010 по делу подтвердил правомерность восстановления на работе, поскольку примененное к работнику взыскание – увольнение было несоразмерно тяжести правонарушения (нарушения в хранении файловых документов).

Взыскание может быть применено не позднее одного месяца со дня обнаружения проступка, не считая времени болезни работника, пребывания его в отпуске, а также времени, необходимого на учет мнения представительного органа работников.

При этом до применения взыскания работодатель должен затребовать от работника письменное объяснение. Однако если такое объяснение не представлено, то это не является препятствием для наложения взыскания (ст. 193 ТК РФ). Дисциплинарное взыскание может быть обжаловано работником в государственную инспекцию труда и (или) суд.

По общему правилу работника к дисциплинарной ответственности привлекает работодатель в лице руководителя организации. Руководитель организации несет ответственность на общих основаниях, то есть как и любой другой работник. Руководителя организации к дисциплинарной ответственности может привлечь непосредственно работодатель в лице иных органов управления (совет директоров, общее собрание, если уставом это предусмотрено).

Административная ответственность

В главе 5 «Административные правонарушения, посягающие на права граждан» Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях содержится ряд норм, устанавливающих ответственность за нарушение трудового законодательства.

 За нарушения законодательства о труде и об охране труда должностные лица несут ответственность согласно ст. 5.27 КоАП РФ. Данной статьей предусмотрено наложение штрафа на должностных лиц в размере от 1000 до 5000 руб., на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, - от одной тысячи до пяти тысяч рублей, на юридические лица - от 30 000 до 50 000 руб. В отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей вместо штрафа возможно приостановление деятельности на срок до 90 суток. За повторное аналогичное правонарушение руководитель может быть подвергнут дисквалификации на срок от одного года до трех лет.

К сведению
Президент подписал Закон, ужесточающий административное наказание за нарушение требований пожарной безопасности (ст. 20.4 КоАП РФ). Теперь проступок по этой статье влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от 150 000 до 200 000 рублей. Те же действия, совершенные в условиях особого противопожарного режима, – и штраф составит от 400 000 до 500 000 рублей. А за повторное совершение «пожарного» правонарушения компания заплатит от 200 000 до 400 000 рублей или на нее будет наложено административное приостановление деятельности на срок до 90 суток.
Если же нарушено требование об обеспечении пожарных проходов, проездов и подъездов к зданиям, сооружениям и строениям, то граждане будут наказаны штрафом в размере от 1 500 до 2 000 рублей; должностные лица – от 7 000 до 10 000 рублей; юридические лица – от 120 000 до 150 000 рублей.

Судебная практика

Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении КоАП» разъяснил, что под аналогичным правонарушение следует понимать совершение должностным лицом такого же, а не любого нарушения законодательства о труде и охране труда (например, первый раз должностное лицо не произвело расчет при увольнении одного, а позднее - при увольнении другого работника). Однако в какой организации работало такое должностное лицо, привлекающееся повторно к ответственности (по предыдущему месту работы или настоящему) не имеет значение. Т.е. если руководитель был привлечен к административной ответственности по ч. 1 ст. 5.27 КоАП в одной организации, а затем в течение одного года совершил аналогичный проступок, являясь руководителем другой, то он может быть привлечен к ответственности по ч. 2 ст. 5.27 КоАП.

К таким нарушениям относятся, например:

  • отсутствие обязательных кадровых документов (штатное расписание, личные карточки, графики отпусков и др.), нарушение порядка ведения трудовых книжек;
  • несоблюдение письменной формы трудовых договоров, а также невыполнение правила, когда каждое изменение условий оплаты труда работника должно оформляться в виде соглашения работодателя и работника, заключаемого в письменной форме;
  • установление работодателем новых видов дисциплинарной ответственности (кроме замечания, выговора и увольнения).
Например, часто в трудовых договорах можно встретить такой вид дисциплинарной ответственности, как штраф (как правило, за опоздание) или сокращение дней отпуска и т.п.
  • отсутствие учета продолжительности сверхурочной работы сотрудников и ее оплаты;
  • невыдача сотрудникам расчетных листков произведенных денежных начислений и соответствующих удержаний;
  • установление размера заработной платы и/или выплата ее в иностранной валюте;
  • нарушение обязанности выплачивать заработную плату каждые полмесяца;
  • принудительный перевод работников на безналичную форму оплаты труда
  • неуплата обязательных страховых взносов (на ОПС в ПФР, на страхование от несчастных случаев на производстве в ФСС);
  • невыполнение обязанности по оформлению сотрудникам страховых свидетельств государственного пенсионного страхования;
  • перевод на работу, требующую более низкой квалификации, без письменного согласия работника.

Следует отметить, что ст. 5.27 КоАП РФ является общей нормой, специальные нормы ответственности за нарушения трудового законодательства установлены ст. ст. 5.28 - 5.34, 5.38, 5.40, 5.42, 5.44, 19.4, 19.5, 19.6, 19.7 КоАП РФ. В частности, к административным правонарушениям относятся:
  • необоснованный отказ от заключения коллективного договора или соглашения (предупреждение или штраф от 3000 до 5000 руб.);
  • нарушение или невыполнение обязательств по коллективному договору, соглашению (предупреждение или штраф от 3000 до 5000 руб.);
  • отказ в приеме на работу инвалида в пределах установленной квоты (штраф от 2000 до 3000 руб.);
  • сокрытие страхового случая при обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний (штраф на должностных лиц - от 1000 до 3000 руб., на юридические лица - от 5000 до 10 000 руб.);
С 01.01.2010 данная статья – 5.44 КоАП РФ утратила силу (Федеральный закон от 24.07.2009  № 213-ФЗ).
  • неповиновение законному распоряжению должностного лица органа, осуществляющего государственный надзор и контроль, воспрепятствование осуществлению этим должностным лицом служебных обязанностей (предупреждение или штраф на граждан от 500 до 100 руб., на должностных лиц от 2000 до 4000 руб.);
  • невыполнение в срок законного предписания (постановления, представления, решения) органа, осуществляющего надзор или контроль (на должностных лиц - штраф от 1000 до 2000 руб. или дисквалификация на срок до трех лет, на юридические лица - штраф от 10 000 до 20 000 руб.);
  • непредставление или несвоевременное представление в государственный орган (должностному лицу) сведений (информации), представление которых предусмотрено законом и необходимо для осуществления этим органом (должностным лицом) его законной деятельности, а равно представление в государственный орган (должностному лицу) таких сведений (информации) в неполном объеме или в искаженном виде (штраф на должностных лиц - от 300 до 500 руб., на юридические лица - от 3000 до 5000 руб.).
Обратите внимание: во всех указанных случаях допускается кумуляция ответственности, то есть должностные лица могут быть одновременно привлечены к административной и дисциплинарной ответственности (ст. ст. 195, 419 ТК РФ).

Рассмотрение дел об административных правонарушениях, предусмотренных ч. 1 ст. 5.27, а также ст. ст. 5.28 - 5.34, 5.44, осуществляется Федеральной инспекцией труда и подведомственными ей государственными инспекциями труда.

Уголовная ответственность

Уголовным кодексом Российской Федерации предусмотрен ряд норм, устанавливающих ответственность за нарушение трудового законодательства.

В соответствии с ч.2 ст. 136 УК РФ должностное лицо организации подлежит уголовной ответственности за дискриминацию, то есть нарушение прав, свобод и законных интересов человека и гражданина в зависимости от его пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям или каким-либо социальным группам. Данное деяние наказывается штрафом а размере от ста тысяч до трехсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от одного года до двух лет, либо лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до пяти лет, либо обязательными работами на срок от ста двадцати до двухсот сорока часов, либо исправительными работами на срок от одного года до двух, либо лишением свободы на срок до пяти лет.

Согласно ст. 19 Конституции РФ государство гарантирует равенство прав и свобод человека и гражданина независимо от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям, а также других обстоятельств. Запрещается любые формы ограничения прав гражданина по признакам социальной, расовой, национальной, языковой или религиозной принадлежности.О запрещении дискриминации в сфере труда прямо говорит ст. 3 ТК РФ.

Привлечение к уголовной ответственности может сопровождаться привлечением к материальной (виде возмещения материального вреда и компенсации морального вреда), также  к дисциплинарной ответственности.

Особой формой дискриминации является необоснованный отказ в приеме на работу или необоснованное увольнение женщины по мотивам ее беременности, а также  необоснованный отказ в приеме на работу или необоснованное увольнение с работы женщины, имеющей детей в возрасте до трех лет. Данное деяние может являться преступлением, предусмотренным ст. 145 УК РФ. Субъектом указанного преступление являются должностные лица организации – лицо, ответственное за прием на работу, руководитель организации.

В соответствии со ст. 143 УК РФ нарушение правил техники безопасности или иных правил охраны труда, совершенное лицом, на которое лежали обязанности по соблюдению этих правил, если это повлекло по неосторожности причинение тяжкого вреда здоровью человека, наказывается штрафом в размере до двухсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до восемнадцати месяцев, обязательными работами на срок от ста восьмидесяти до двухсот сорока часов, либо исправительными работами  на срок до двух лет, либо лишением свободы на срок до оного года.

Согласно ст. 37 Конституции РФ каждый имеет право на труд в условиях, отвечающих требованиям безопасности и гигиены. Охрана труда – система сохранения жизни и здоровья работников в процессе трудовой деятельности, включающая в себя правовые, социально-экономические, организационно-технические, санитарно-гигиенические, лечебно-профилактические, реабилитационные и иные меры мероприятия. В соответствии со ст. 211 ТК РФ государственные нормативные требования охраны труда обязательны для исполнения юридическими и физическими лицами при  осуществлении ими любых видов деятельности, в том числе при проектировании, строительстве (реконструкции) и эксплуатации объектов и т.д. Ответственность по ст. 143 УК РФ могут нести лица, на которых в силу их служебного положения или по специальному распоряжению непосредственно возложена обязанность обеспечивать соблюдение правил норм охраны труда на определенном участке работ, а также руководители организаций, их заместители, главные инженеры, главные специалист, если они не приняли мер к устранению заведомо известного им нарушения правил охраны труда либо дали указания, противоречащие этим правилам, или взяв на себя непосредственное  руководство отдельными видами работ, не обеспечили соблюдение тех же правил. Преступление, предусмотренное ст. 143 УК РФ, может быть совершено только по неосторожности. Необеспечение соблюдения правил охраны труда, не повлекшее последствий предусмотренных ст.143 УК РФ, влечет административную ответственность.

Судебная практика

Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 23.04.1991 г. № 1 разъяснил, что ответственность по ст. 143 УК РФ могут нести лица, на которых в силу их служебного положения или по специальному распоряжению непосредственно возложена обязанность обеспечивать соблюдение правил и норм охраны труда на определенном участке работ, а также руководители предприятий и организаций, их заместители, главные инженеры, главные специалисты предприятий, если они не приняли мер к устранению заведомо известного им нарушения правил охраны труда либо дали указания, противоречащие этим правилам, или, взяв на себя непосредственное руководство отдельными видами работ, не обеспечили соблюдение тех же правил.

В соответствии со ст. 145.1 УК РФ частичная невыплата свыше трех месяцев заработной платы, пособий и иных установленных законом выплат, совершенная руководителем организации независимо от формы собственности, руководителем – физическим лицом, руководителем филиала, представительства, иного обособленного структурного подразделения организации из корыстной или иной личной заинтересованности, наказывается штрафом в размере до ста двадцати тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до одного года, либо лишением прав занимать определенные должности или заниматься определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до одного года, либо лишением свободы на срок до одного года.

Под частичной невыплатой заработной платы понимается осуществление платежа в размере менее половины подлежащей выплате суммы.

 За правонарушения, связанные с невыплатой заработной платы, работодателю грозит:
  • штраф в размере до 120 000 руб. либо в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до одного года;
  • лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до одного года;
  • лишение свободы на срок до одного года (п. 1 ст. 145.1 УК РФ).
Федеральным законом от 23.12.2010 № 382-ФЗ в ст. 145.1. Уголовного кодекса РФ внесены изменения, в том числе данная статья дополнена п. 2, который говорит о том, что полная невыплата свыше двух месяцев заработной платы, пенсий, стипендий, пособий и иных установленных законом выплат или выплата заработной платы свыше двух месяцев в размере ниже установленного федеральным законом минимального размера оплаты труда, совершенные из корыстной или иной личной заинтересованности руководителем организации, работодателем - физическим лицом, руководителем филиала, представительства или иного обособленного структурного подразделения организации, наказывается штрафом в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до трех лет либо лишением свободы на срок до трех лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет или без такового.

Если же задержка выплат привела к тяжким последствиям, штраф увеличивается от 200 000 до 500 000 руб. либо размера заработной платы или иного дохода осужденного за период от одного года до трех лет. Срок лишения свободы будет составлять от двух до пяти лет с лишением (или без него) права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до пяти лет.

Для установления фактов уголовного преступления и привлечения к соответствующей ответственности уполномоченные представители инспекции по труду направляют материалы в судебные органы и органы прокуратуры.

Материальная ответственность работодателя

Вопросам материальной ответственности работодателя перед работником посвящена гл. 38 ТК РФ. Согласно ее положениям работодатель возмещает работнику материальный ущерб в следующих случаях:
  • незаконное лишение возможности трудиться (ст. 234 ТК РФ);
  • причинение ущерба имуществу работника (ст. 235 ТК РФ). В соответствии с Трудовым кодексом работодатель, причинивший ущерб имуществу работника, возмещает этот ущерб в полном объеме по рыночным ценам, действующим в данной местности на день возмещения ущерба;
  • задержка выплаты заработной платы (ст. 236 ТК РФ);
  • в возмещение морального вреда (ст. 237 ТК РФ).
Более подробно рассмотрим вопрос, связанный с задержкой заработной платы. В этом случае работодатель выплачивает заработную плату и другие выплаты, причитающиеся сотруднику, вместе с процентами в размере не ниже 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ от не выплаченных в срок сумм за каждый день просрочки. Размер денежной компенсации может быть повышен коллективным или трудовым договором. При этом обязанность выплаты денежной компенсации возникает независимо от наличия вины работодателя.

Статья написана в соавторстве с Ириной Штукмастер, старшим юристом компании "Пепеляев Групп" и Юлией Урбан,  старшим юристом ООО «ФБК»

Комментарии

  • userpic round-small-mask

    05.12.2013 Алексей

    Добрый день!
    У меня возникла проблема при увольнении, прошу мне помочь советом.
    Трудовой договор был подписан мной в июле месяце 2013 года, но на руки мне его выдавать отказались.
    Заявление было написано 26.11.13 г, подписано директором 29.11.13 г (по словам Менеджера по персоналу). На сегодняшний день у меня до сих пор на руках нет моих документов и расчета. Так з/п у нас отдавалась в конвертах, то меня будут рассчитывать исключительно по белой з/п, но из нее у меня еще хотят удержать сумму в размере 3458 рублей.
    Подскажите, пожалуйста, какие нарушения были допущены моим работодателем и куда мне можно обратиться?

  • Ирина Великанова round-small-mask

    05.12.2013 Ирина Великанова, Юрист GSL Law & Consulting

    Добрый день, Алексей!
    Исходя из текста Вашего сообщения, на первый взгляд, Вашим работодателем было допущено следующее нарушение трудового законодательства.
    Во-первых, в соответствии с ч. 1 ст. 67 («Форма трудового договора»), п. 12 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 17 марта 2004 года №2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса РФ» трудовой договор заключается в письменной форме, составляется в двух экземплярах, каждый из которых подписывается сторонами. Один экземпляр трудового договора передается работнику, другой хранится у работодателя. Получение работником экземпляра трудового договора должно подтверждаться подписью работника на экземпляре трудового договора, хранящемся у работодателя.
    Таким образом, Вашим работодателем не была исполнена обязанность по передаче экземпляра трудового договора работнику, предусмотренная ч. 1 ст. 67 ТК РФ.
    Что же касается Ваших слов об отсутствии документов, подтверждающих Ваше увольнение и окончательного расчета, хотим сообщить Вам следующее.
    В соответствии с ч. 1 ст. 80 ТК РФ работник имеет право расторгнуть трудовой договор, предупредив об этом работодателя в письменной форме не позднее чем за две недели. Течение указанного срока начинается на следующий день после получения работодателем заявления работника об увольнении. До истечения срока предупреждения об увольнении работник имеет право в любое время отозвать свое заявление (ч. 4 ст. 80 ТК РФ).
    Для того, чтобы ответить на Ваш второй вопрос, нам необходимо знать, каково содержание Вашего заявление об увольнении, написанное 26 ноября 2013 года: указана ли в нем конкретная требуемая дата увольнения или же нет. Кроме того, для правильного ответа на ваш вопрос необходимо знать, было ли получено Ваше заявление об увольнении уполномоченным на то работником Вашего работодателя, было ли оно завизировано данным работником и другие моменты.
    В этой связи обращаю Ваше внимание, что отсутствие даты увольнения в заявлении обязывает работодателя уволить работника ТОЛЬКО по истечении двух недель. Увольнение до окончания двухнедельного срока предупреждения нарушает законное право работника отозвать свое заявление, прямо предусмотренное ч. 4 ст. 80 ТК РФ. По данному вопросу имеется соответствующая судебная практика, придерживающая позиции, в соответствии с которой увольнение по собственному желанию работника до истечения двух недель (если в заявлении не указана конкретная дата увольнения) является незаконным (см. Определение Московского городского суда от 18.06.2013 года №4г/1-5703, Апелляционное определение Омского областного суда от 22.05.2013 по делу N 33-3014/13, Апелляционное определение Верховного суда Республики Калмыкия от 16.05.2013 по делу N 33-1211/13).
    В соответствии с ч. 5 ст. 80 ТК РФ в последний день работы (который, к сожалению, исходя из Вашего сообщения нам не известен) работодатель обязан выдать работнику трудовую книжку, другие документы, связанные с работой, по письменному заявлению работника и произвести с ним окончательный расчет.
    Основания удержаний из заработной платы, предусмотрены ст. 137, 138 ТК РФ.
    Надеемся данная информация окажется для Вас полезной!

Добавить комментарий

Авторы

skakunova-r.pngmask

Татьяна Скакунова

Заместитель руководителя отдела аудита и консалтинга резидентов GSL Law & Consulting

Материалы по теме

Выбрано 6 материалов из 9912

Развернуть все записи Свернуть все записи Сортировать по: Названию Дате
  • 01.06.2011 Бумажные и Интернет СМИ Татьяна Скакунова -3 +9 17678

    Административная и уголовная ответственность за нарушение налогового законодательства

    В продолжение темы о привлечении к налоговой ответственности, затронутой в прошлом номере, в настоящей статье будут рассмотрены вопросы, касающиеся привлечения к административной и уголовной ответственности за нарушение норм налогового законодательства. Ведь зачастую организации и предприниматели забывают о том, что нарушение норм НК РФ может повлечь дополнительные штрафные санкции

    Административная ответственность

    Административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов РФ об административных правонарушениях установлена административная ответственность (ст. 2.1 КоАП РФ). Административная ответственность в области налогов и сборов предусмотрена статьями 15.3–15.6, 15.11 КоАП РФ.

    Субъектами административной ответственности являются должностные лица организации в случае совершения ими административного правонарушения в связи с неисполнением либо ненадлежащим исполнением своих служебных обязанностей. При этом под должностным лицом организации понимается лицо, выполняющее организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции: руководители и другие работники (ст. 2.4 КоАП РФ). Административная ответственность, установленная ст. 15.3–15.9, 15.11 КоАП РФ, не применяется к индивидуальным предпринимателям (примечание к ст. 15.3 КоАП РФ). Это объясняется тем, что лицо не может быть привлечено к ответственности дважды за одно и то же правонарушение. Поскольку составы правонарушений схожи с установленными НК РФ, предприниматель может быть привлечен только по НК РФ. Что касается организаций, то сами организации, как указано выше, могут быть привлечены за нарушение законодательства о налогах и сборах по НК РФ, а их должностные лица – по КоАП РФ.

    Судебная практика

    Для целей административного законодательства под должностным лицом понимается не только генеральный директор организации или главный бухгалтер. Это может быть и другой сотрудник, если обязанность по представлению налоговой отчетности возложена на него должностной инструкцией, приказом, распоряжением, иным локальным нормативным актом – иными словами, лицо, в чьи должностные обязанности входит осуществление данной функции (ст. 2.4 КоАП РФ). На это обстоятельство обращают внимание и суды, исследуя вопрос о законности привлечения к административной ответственности руководителя организации-налогоплательщика. Примером тому является в том числе постановление Московского городского суда от 13.03.2009  № 4а-452/09

    Кроме того, КоАП РФ не относит к субъектам данного правонарушения индивидуальных предпринимателей (граждан).

    Анализируя вопрос о правоприменении ст. 15.5 КоАП РФ, нельзя не остановиться на следующей типичной ошибке, встречающейся при рассмотрении дел данной категории. Иногда правонарушение, состоящее в пропуске срока представления налоговой декларации, квалифицируется в целях привлечения к административной ответственности как предусмотренное ст. 15.6 КоАП РФ. Однако такая квалификация неправомерна, поскольку анализируемая норма является, по сути, специальной по отношению к норме ст. 15.6 КоАП РФ, устанавливающей ответственность в целом за «непредставление в установленный … срок либо отказ от представления в налоговые органы, таможенные органы и органы государственного внебюджетного фонда оформленных в установленном порядке документов и (или) иных сведений, необходимых для осуществления налогового контроля, а равно представление таких сведений в неполном объеме или в искаженном виде». С необходимостью разграничения данных составов соглашается и судебная практика, что следует, например, из Обзора практики рассмотрения мировыми и федеральными судьями Пермского края дел об административных правонарушениях за 2008 г., утв. на заседании Президиума Пермского краевого суда 27.02.2009 г. Аналогичные выводы нашли отражение и в п. 2 раздела II Бюллетеня судебной практики Свердловского областного суда по делам об административных правонарушениях, утв. постановлением Президиума Свердловского областного суда от 28.10.2009.

    Таблица
    Составы административных правонарушений и санкции за них


    п/п

    Наименование статьи

    Состав правонарушения

    Санкции

    1

    Статья 15.3. «Нарушение срока постановки на учет в налоговом органе»
     

    Часть 1 – нарушение установленного срока подачи заявления о постановке на учет в налоговом органе
     

    Предупреждение или штраф от 500 до 1000 рублей

    2

    Часть 2 – нарушение установленного срока подачи заявления о постановке на учет в налоговом органе, сопряженное с ведением деятельности без постановки на учет в налоговом органе

    Штраф от 2000 до 3000 рублей

    3

    Статья 15.4. «Нарушение срока представления сведений об открытии и о закрытии счета в банке или иной кредитной организации»

    Нарушение установленного срока представления в налоговый орган информации об открытии или о закрытии счета в банке или иной кредитной организации
     

    Предупреждение или штраф от 1000 до 2000 рублей

    4

    Статья 15.5. «Нарушение сроков представления налоговой декларации»
     

    Нарушение установленных законодательством о налогах и сборах сроков представления налоговой декларации в налоговый орган по месту учета
     

    Предупреждение или штраф от 300 до 500 рублей

    5

    Статья 15.6. «Непредставление сведений, необходимых для осуществления налогового контроля»
     

    Часть 1 – непредставление в установленный законодательством о налогах и сборах срок либо отказ от представления в налоговые органы, таможенные органы оформленных в установленном порядке документов и (или) иных сведений, необходимых для осуществления налогового контроля, а равно представление таких сведений в неполном объеме или в искаженном виде, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи

    Штрафа на граждан в размере от 100 до 300 рублей; на должностных лиц – от 300 до 500 рублей
     

    6

    Статья 15.11. «Грубое нарушение правил ведения бухгалтерского учета и представления бухгалтерской отчетности»
     

    Грубое нарушение правил ведения бухгалтерского учета и представления бухгалтерской отчетности, а равно порядка и сроков хранения учетных документов
     
    Под грубым нарушением правил ведения бухгалтерского учета и представления бухгалтерской отчетности понимается:
    - искажение сумм начисленных налогов и сборов не менее чем на 10 процентов;
    - искажение любой статьи (строки) формы бухгалтерской отчетности не менее чем на 10 процентов

    Штраф от 2000 до 3000 рублей


    В действительности закон не ограничивает круг субъектов правонарушения, предусмотренного ст. 15.11 КоАП РФ, только руководителем организации. Как следует из нормы, субъектом является должностное лицо (ст. 2.4 КоАП РФ), т.е. то лицо, к непосредственным должностным обязанностям которого относится ведение бухгалтерского учета в организации, обеспечения правильности и законности оформления учетных документов и отражения хозяйственных операций на соответствующих счетах. Эти функции зачастую выполняет главный бухгалтер. Поэтому практика привлечения к административной ответственности по данной статье Кодекса свидетельствует, что для правильного определения субъекта правонарушения необходимо руководствоваться не только требованиями Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете», но и исследовать локальные документы организации (должностные инструкции, положения об отделах, приказы о возложении обязанностей на отдельных лиц и т.п.). В частности, именно такой подход продемонстрирован в постановлении Приморского краевого суда от 2.09.2009 № 4а-740/2009, определении Рязанского областного суда от 5.02.2009 № 7-2, решении Омского областного суда от 5.02.2008 № 77-86/2008 и др.

    Судебная практика

    При привлечении должностных лиц организации к ответственности следует учитывать позицию Пленума Верховного Суда РФ, изложенную в постановлении от 24.10.2006 № 18, в котором указано, что:

    • решая вопрос о привлечении должностного лица организации к административной ответственности по ст. 15.5, 15.6 и 15.11 КоАП РФ, необходимо руководствоваться положениями п. 1 ст. 6 и п. 2 ст. 7 Федерального закона № 129-ФЗ, в соответствии с которыми руководитель несет ответственность за надлежащую организацию бухгалтерского учета, а главный бухгалтер (бухгалтер при отсутствии в штате должности главного бухгалтера) – за ведение бухгалтерского учета, своевременное представление полной и достоверной бухгалтерской отчетности (п. 24);

    • при квалификации действий лица по ст. 15.6 и 15.11 КоАП РФ необходимо также принимать во внимание п. 4 ст. 7 Федерального закона № 129-ФЗ, согласно которому в случае разногласий по осуществлению отдельных хозяйственных операций между руководителем организации и главным бухгалтером документы по ним могут быть приняты к исполнению с письменного распоряжения руководителя организации, который несет всю полноту ответственности за последствия осуществления таких операций (п. 25);

    • если ведение бухгалтерского учета в организации производится на основании гражданско-правового договора третьими лицами, которые не представляли сведения, необходимые для осуществления налогового контроля, либо представляли их с нарушением установленного законодательством срока или грубо нарушали правила ведения бухгалтерского учета и представления отчетности, это обстоятельство не освобождает руководителя организации от административной ответственности, предусмотренной ст. 15.6 и 15.11 КоАП РФ, поскольку в соответствии со ст. 6 и 18 Федерального закона № 129-ФЗ именно он несет ответственность за организацию бухгалтерского учета (п. 26).

    В случае привлечения должностного лица организации к административной ответственности необходимо внимательно смотреть на сроки давности взыскания санкций. В частности, подп. 6 ч. 1 ст. 24.5. КоАП РФ предусматривает, что безусловным основанием, исключающим производство по делу об административном правонарушении, является истечение сроков давности привлечения к административной ответственности. Постановление по делу об административном правонарушении в области законодательства о налогах и сборах не может быть вынесено по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения . При совершении длящегося правонарушения вышеуказанные сроки исчисляются со дня обнаружения административного правонарушения (ч. 2 ст. 4.5 КоАП РФ).

    КоАП РФ не содержит определения длящегося правонарушения. Определение длящегося правонарушения содержится в п. 14 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении КоАП». Длящимся является такое административное правонарушение (действие или бездействие), которое выражается в длительном непрекращающемся невыполнении или ненадлежащем выполнении обязанностей, возложенных на нарушителя законом. Например, правонарушение, выразившееся в несвоевременной подаче налоговой декларации (ст. 15.5. КоАП), не может считаться длящимся, поскольку имеет конкретную дату его совершения. Его следует считать оконченным в день, с которым НК РФ связывает истечение контрольного срока исполнения возложенных на налогоплательщика обязанностей подать налоговую декларацию1. Так, если налоговая декларация по налогу на прибыль должна быть подана не позднее 28.03.2011, то срок давности привлечения к административной ответственности за ее представление с нарушением сроков истечет 29.03.2012.

    Следует обращать внимание на порядок оформления и недостатки протокола об административном правонарушении. Некоторые из недостатков признаются существенными, влияющими на правомерность привлечения лица к ответственности. Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела2. Существенным недостатком протокола является отсутствие данных, прямо перечисленных в части 2 статьи 28.2 КоАП РФ, и иных сведений в зависимости от их значимости для конкретного дела об административном правонарушении. К таковым следует отнести:

    1. составление протокола в отсутствие лица, в отношение которого возбуждено дело об административном правонарушении, если лицо не было надлежащим образом уведомлено о времени и месте составления протокола либо лицо уведомило о невозможности прибытия и причины неявки уважительны;

    2. лицу, привлекаемому к ответственности (его представителю, защитнику), не были разъяснены права, гарантированные ст. 25.1. КоАП РФ3;

    3. не была предоставлена возможность ознакомиться с протоколом об административном правонарушении и предоставить объяснения по факту предполагаемого правонарушения, высказать замечания по содержанию протокола4, т.е. было нарушено право на защиту;

    4. в протоколе отсутствуют данные о том, владеет ли гражданин, в отношении которого составлен протокол, языком, на котором ведется производство по делу, а также данные об отказе от услуг переводчика5.

    Отметим, что нарушение установленного ст. 28.5. КоАП РФ срока составления протокола и направление его в суд не является существенным недостатком протокола, поскольку эти сроки не являются пресекательными6.

    Кроме того, следует обращать внимание, то ли должностное лицо привлекается к ответственности. В соответствии со ст. 2.4 КоАП РФ административной ответственности подлежит должностное лицо в случае совершения им административного правонарушения в связи с неисполнением либо ненадлежащим исполнением своих служебных обязанностей. Следовательно, в силу указанной нормы при решении вопроса о том, кто именно из должностных лиц организации-налогоплательщика будет отвечать за конкретное правонарушение, предусмотренное КоАП РФ, необходимо учитывать и внутреннее распределение служебных обязанностей, установленное должностными инструкциями и приказами организаций. Этот довод можно использовать в тех случаях, когда за одно и тоже правонарушение (ст. 15.5 КоАП РФ) к ответственности привлекаются руководитель и главный бухгалтер организации.

    Отметим, что факт привлечения организации к налоговой ответственности не означает, что суд, рассматривающий вопрос о привлечении к административной ответственности должностного лица этой организации, должен руководствоваться этим фактом. Данный факт не лишает должностное лицо возможности доказывать наличие либо отсутствие обстоятельств, имеющих значение по делу об административном правонарушении7.

     УГОЛОВНАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ

    Уголовный кодекс содержит четыре состава налоговых преступлений, за которые предусмотрена уголовная ответственность. Уголовная ответственность предусмотрена за такие преступления, как:

    • уклонение от уплаты налогов и (или) сборов с физического лица (ст. 198);

    • уклонение от уплаты налогов и (или) сборов с организации (ст. 199);

    • неисполнение обязанностей налогового агента (ст. 199.1);

    • сокрытие денежных средств либо имущества организации или индивидуального предпринимателя, за счет которых должно производиться взыскание налогов и (или) сборов (ст. 199.2).

    Уголовная ответственность предусмотрена за уклонение от уплаты налогов и (или) сборов в крупном или особо крупном размере и повлекшее полное или частичное непоступление соответствующих налогов в бюджет (гл. 199 УК РФ.)
    Крупным размером в целях ст. 199, 199.1 УК РФ признаются следующие суммы налогов и (или) сборов:

    • составляющая за период в пределах трех финансовых лет подряд более 2 000 000 руб. при условии, если доля неуплаченных налогов и (или) сборов превышает 10% подлежащих уплате сумм налогов и (или) сборов; либо

    • превышающая 6 000 000 руб. (в п. 11 постановления Пленума Верховного Суда от 28.12.2006 № 64 разъясняется, что в данном случае ответственность за преступление может наступить и за отдельный налоговый период, если уклонение от уплаты одного или нескольких налогов (сборов) составило крупный или особо крупный размер и истекли установленные налоговым законодательством сроки их уплаты).

    Особо крупным размером признаются, соответственно, следующие суммы налогов и (или) сборов:

    • составляющие за период в пределах трех финансовых лет подряд более 10 000 000 руб., при условии если доля неуплаченных налогов и (или) сборов превышает 20% подлежащих уплате сумм налогов и (или) сборов; либо

    • превышающие 30 000 000 руб.

    При исчислении доли неуплаченных налогов (сборов) (свыше 10 или свыше 20%) необходимо исходить из суммы всех налогов, подлежащих уплате за период в пределах трех финансовых лет подряд, если такая сумма составила более 2 млн руб. (более 10 млн руб.). Выявленная сумма неуплаченных налогов должна включаться в общую сумму налогов, подлежащих уплате. Порядок определения неуплаченной доли налогов (сборов) не относится к случаям, когда крупный размер составляет более 6 млн руб. (особо крупный размер – более 30 млн. руб.). Об этом говорится в п. 12 Постановления Пленума № 64.

    Субъектами налогового преступления могут стать, во-первых, руководитель организации-налогоплательщика, главный бухгалтер, бухгалтер, то есть те лица, в обязанности которых входит подписание отчетной документации, представляемой в налоговые органы, обеспечение полной и своевременной уплаты налогов и сборов.

    Во-вторых:

    • лица, организовавшее, руководившее совершением преступления или склонившее к нему. Это может быть и собственник организации;

    • лицо, содействовавшее совершению преступления советами, указаниями и т.п. Такое лицо несет ответственность в зависимости от содеянного им как организатор, подстрекатель либо пособник.

    Если указанные лица заранее договорились о совместном совершении действий, направленных на уклонение от уплаты налогов, то содеянное будет квалифицировано как деяние, совершенное группой лиц по предварительному сговору, которое предусматривает более суровое наказание.

    Уклонение от уплаты налогов и (или) сборов, караемое по ст. 198, 199 УК РФ, может быть совершено путем непредставления налоговой декларации или иных документов, представление которых в соответствии с законодательством РФ о налогах и сборах является обязательным, либо путем включения в налоговую декларацию или такие документы заведомо ложных сведений.

    Отметим, что 11.03. 2011 вступил в силу Федеральный закон от 07.03.2011 № 26-ФЗ, который смягчил санкции по значительному числу составов преступлений, в том числе в экономической сфере. В отношении ст. 198, 199, 199.1 УК РФ исключен нижний предел санкций в виде ареста.

    Лицо, впервые совершившее преступление, предусмотренное ст. 198-199.1 УК РФ, освобождается от уголовной ответственности, если этим лицом либо организацией, уклонение от уплаты налогов и (или) сборов с которой вменяется данному лицу, полностью уплачены суммы недоимки и соответствующих пеней, а также сумма штрафа в размере, определяемом в соответствии с НК РФ.

    Статья 199.2 УК РФ предусматривает уголовную ответственность за сокрытие денежных средств либо имущества организации или индивидуального предпринимателя, за счет которых должно производиться взыскание налогов и (или) сборов, совершенное в крупном размере.

    В п. 20 Пленума ВС РФ № 64 указано, что «под сокрытием денежных средств либо имущества организации или индивидуального предпринимателя, за счет которых должно производиться взыскание налогов и (или) сборов (статья 199.2 УК РФ), следует понимать деяние, направленное на воспрепятствование принудительному взысканию недоимки по налогам и сборам в крупном размере». В Определении от 24.03.2005 № 189-О КС РФ указал, что «сокрытие денежных средств или имущества может расцениваться как позволяющая признавать составообразующим применительно к предусмотренному ею преступлению только такое деяние, которое совершается с умыслом и направлено на избежание взыскания недоимки по налогам и (или) сборам».


    1П. 14 постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2005 № 5
    2П. 10 постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10
    3Нарушены ч. 3 и 5 ст. 28.2 КоАП РФ
    4Нарушена ч. 4 ст. 28.2 КоАП РФ
    5П. 4 постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2005 № 5, постановление 13 ААС (?) от 21.06.2007 № А56-47818/2006.
    6П. 4 постановления ВС РФ от 24.03.2005 № 5
    7Постановление ФАС СЗО от 01.08.2003 № А56-40260/02, ФАС ЗСО от 30.06.2005 № Ф04-4096/2005(12618-А45-29)



    Статья написана в соавторстве с Ириной Штукмастер, старшим юристом компании "Пепеляев Групп" и Юлией Урбанстаршим юристом ООО «ФБК»

  • 10.06.2008 Семинар 521

    Налоговое планирование и уклонение от налогов: Отличия, риски, ответственность

  • 21.01.2011 Доклад Татьяна Скакунова 911

    Нарушения налогового и трудового законодательства РФ: ответственность организации и должностных лиц.

    Ответственность должностных лиц и организаций за нарушение налогового законодательства; налоговая ответственность: нарушение установленных сроков отчетности или отказ от подачи, ведение деятельности без постановки на учет в налоговом органе; административная ответственность: непредставление налоговому органу надлежащих сведений и грубое нарушение правил бухгалтерского учета; понятие грубого нарушения ПБУ, перечень деяний; уголовная ответственность за нарушение налогового законодательства: критерии крупного и особо крупного размера уклонения от уплаты налогов, влекущих уголовную ответственность; субъекты ответственности; виды ответственности должностных лиц организаций за нарушение трудового законодательства; уголовная ответственность за дискриминацию, то есть нарушение прав, свобод и интересов человека и гражданина, перспективы уголовного преследования; административная ответственность: перечень правонарушений; дисциплинарная ответственность: состав правонарушения, как критерий применения дисциплинарной ответственности; кумуляция ответственности; материальная ответственность работодателя: причинение ущерба имуществу работника, задержка выплаты заработной платы, возмещение морального вреда; перспективы уголовного преследования за задержку выплаты заработной платы; судебная практика.

  • 29.11.2011 Новости Елена Данкова 278

    Подготовлен законопроект об уголовной ответственности юридических лиц

    Законопроект предлагает исключить из Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях положения, предусматривающие ответственность юридических лиц за причастность к преступлениям, оставив только положения об ответственности юридических лиц за административные правонарушения.

    Одновременно предлагается ввести в Уголовный кодекс РФ институт мер уголовно-правового воздействия в отношении юридических лиц.

    В качестве видов мер уголовно-правового воздействия законопроектом предложены следующие:

    • предупреждение;
    • штраф;
    • лишение лицензии, квоты, преференций или льгот;
    • лишение права заниматься определенным видом деятельности;
    • запрет на осуществление деятельности на территории Российской Федерации;
    • принудительная ликвидация.

    Klerk.ru

  • 05.06.2014 Семинар 1455

    Проблемы «оффшорного» налогового планирования в Российской и международной практике

  • 01.07.2011 Бумажные и Интернет СМИ Сергей Панушко +1 2984

    Риски и ответственность международного налогового планирования

    1. Офшорные и оншорные компании

    К основным признакам офшорных юрисдикций можно отнести следующие:
    • отсутствие налогообложения для компаний, не ведущих деятельность на территории данной юрисдикции;
    • наличие ежегодных фиксированных пошлин (плата за «продление», как правило, на уровне не выше нескольких сот долларов), фактически заменяющих налогообложение;
    • отсутствие обязанности вести отчетность по установленным формам и подавать ее куда-либо;
    • отсутствие информации о директорах и акционерах в открытом доступе;
    • отсутствие Соглашений об избежании двойного налогообложения между РФ и офшорными юрисдикциями;
    • относительно невысокий имидж (репутация) компаний, зарегистрированных в офшорных юрисдикциях.
    К основным признакам оншорных юрисдикций можно отнести следующие:
    • наличие налогообложения для компаний, являющихся налоговыми резидентами оншорной юрисдикции;
    • обязанность вести отчетность по установленным формам и подавать ее в государственные органы;
    • наличие информации о директорах и акционерах в открытом доступе;
    • наличие Соглашений об избежании двойного налогообложения между РФ и значительным количеством оншорных юрисдикций;
    • относительно высокий имидж (репутация) компаний, зарегистрированных в оншорных странах.
    Также следует отметить, что термин «офшор» получил свое закрепление в ряде нормативных актах РФ. Например, пп. 1 п. 3 ст. 284 Налогового кодекса РФ (далее – НК РФ) оперирует термином «офшорные зоны», под которыми понимаются государства, предусматривающие льготный режим налогообложения и (или) не предусматривающие раскрытия и предоставления информации при проведении финансовых операций.

    Между тем, само по себе понятие «офшор» как совокупность указанных выше признаков фактически не имеет значения, т.к. пп. 1 п. 3 ст. 284 НК РФ устанавливает, что к офшорам относятся только юрисдикции, включенные в перечень, утвержденный Приказом Минфина РФ № 108н от 13.11.2007 – независимо от того, соответствуют они признакам оффшора либо нет. Это приводит к тому, что для целей НК РФ офшорам признаются юрисдикции, не отвечающие указанным признакам, т.е. по своей сути (исходя из закрепленного в НК РФ определения) офшорами не являющиеся, к примеру, Кипр (страна-член ЕС, с которой у РФ заключено Соглашение об избежании двойного налогообложения, имеющая развитую систему налогообложения и ставку налога на прибыль 10%, что, в общем-то, сравнимо со ставками российских налогов)

    Рассмотренные особенности статуса (признаки) офшорных и оншорных компаний являются существенными при определении потенциальных рисков, возникающих при их использовании. Для удобства изложения далее в настоящей статье будет использовать термин «офшорные отношения», в рамках которого будут рассмотрены также и отношения с участием оншорных компаний.

    2.  Субъектный состав участников офшорных правоотношений

    Предлагается выделить следующие группы участников офшорных правоотношений.

    Группа 1. Бенефициары и их доверенные лица / сотрудники

    1) Бенефициар офшорной компании – фактический владелец компании, получающий либо имеющий право получать экономическую выгоду от компании. Бенефициар может как участвовать в управлении компанией (будучи, например, директором, акционером, поверенным), так и являться просто получателем дохода (например, являясь при этом несовершеннолетним).

    2) Доверенные лица бенефициаров / сотрудники – это могут быть, например,  сотрудник российской компании, фактически контролирующей офшор, распорядитель банковским счетом компании  и др.

    Лица данной группы изначально несут потенциальные риски финансовых потерь, а в зависимости от их фактической роли в управлении компанией – также и иные риски, которые будут рассмотрены в настоящей статье. Для бенефициаров риски лежат также в плоскости отношений с номинальными директорами / акционерами и профессиональными посредниками.  

    Группа 2. Собственно офшорная компания, ее акционеры должностные лица  

    3) Офшорная компания – может выполнять различные функции в рамках предпринимательской деятельности (компания-холдинг, компания-заимодавец, компания-продавец товаров, работ, услуг) либо использоваться в личных целях (сбережение личных активов, сокрытие информации об их истинном владельце). Очевидно, что при этом офшорная компания может взаимодействовать с российскими и зарубежными контрагентами.

    Обычно компания несет риски, обусловленные налоговым  и «антиотмывочным» законодательством. «Офшорное происхождение» компании может вызвать вопросы со стороны банков, таможенных органов, контрагентов.

    4) Акционер  (участник) оффшорной компании – им может быть как «номинал», так и реальный владелец компании.

    Если акционер одновременно является бенефициаром компании, то он несет в первую очередь финансовые риски. Так, законодательством ряда юрисдикций предусмотрена субсидиарная ответственность акционера по долгам компании (например, при банкротстве). Иные риски акционера зависят от его фактической роли в управлении компанией.

    5) Директор оффшорной компании – им  также может быть как «номинал», так и реально управляющее компанией  физическое или юридическое лицо.  

    Директор оффшорной компании является основным лицом, который отвечает за последствия деятельности компании, в связи с чем может нести как административные, так и уголовно-правовые риски. Также возможны финансовые риски в части субсидиарной ответственности по долгам компании  (например, при банкротстве).

    Также необходимо отметить, что в ряде зарубежных юрисдикций существует термин «теневой директор» (shadow director), под которым обычно понимается лицо, не являющееся формальным директором, но осуществляющее реальное управление деятельностью компании. Вопрос о теневом директоре может быть поднят в случае, когда действиями компании причинены убытки третьим лицам (невыполнение контракта, неуплата налогов), и номинальный директор компании заявляет третьим лицам о своем номинальном статусе (к примеру, слагая с себя полномочия) во избежание привлечения к ответственности. Теневой директор в случае признания его таковым для целей привлечения к ответственности приравнивается к обычному директору компании.

    6) Поверенный оффшорной компании – обычная практика такова, что он действует по генеральной доверенности, однако возможна ситуация, при которой доверенность выпускается на отдельное юридически значимое действие.

    Риски поверенного производны от его роли в управлении компанией и схожи с рисками директора (теневого директора) оффшорной компании.

     
    Группа 3. Контрагенты офшорной компании

    7) Контрагенты офшорной компании – компании / физические лица, которые имеют договорные отношения с офшорной компанией.

    Риски контрагентов связаны с положениями налогового, «антиотмывочного» и валютного законодательства (надлежащая проверка контрагента, реальность и правильность оформления хозяйственных операций, выполнение обязанностей налогового агента и т.д.).

    Лица, входящие в последнюю группу, являются неотъемлемыми участниками офшорных отношений, однако их можно отнести, условно говоря, к «сервисам», обеспечивающим успешное администрирование и функционирование офшорных компаний.

    Поэтому их следует рассмотреть также с точки зрения рисков, которые они потенциально несут для остальных участников офшорных отношений, в первую очередь – для бенефициаров офшорных компаний.

    Группа 4. Профессиональные участники рынка офшорных услуг

    8) Номинальные директора и акционеры – лица, которые значатся в реестрах директоров и акционеров, при этом владея и управляя компанией в пользу других лиц – бенефициаров.

    Основными рисками для бенефициара являются риски утраты контроля над компанией в связи с неправомерными действиями «номиналов».

    9) Профессиональные посредники – компании, которые осуществляю регистрацию и обслуживание офшорных компаний.

    Основные риски для бенефициаров также по существу аналогичны рискам, связанным с номинальными директорами и акционерами (которых в большинстве случаев предоставляют те же профессиональные посредники).

    3. Виды рисков и ответственности участников офшорных правоотношений

    1. Финансовые риски, или вероятность несения имущественных потерь.
    2. Административные риски, или вероятность привлечения к административной (налоговой) ответственности. Также будут рассмотрены риски, связанные с наличием административных запретов / ограничений.
    3. Репутационные риски, или вероятность наступления неблагоприятных последствий, вызванных «офшорным статусом» компании.  
    4. Риски утраты контроля над компанией.
    5. Уголовно-правовые риски, или вероятность привлечения к уголовной ответственности.

     
    3.1. Основные финансовые риски

    В качестве основных финансовых рисков предлагается рассмотреть следующие.

    1) Непредвиденные налоговые обязательства – обычно возникают при недостаточной проработке вопросов налогообложения.

    Особенно это актуально для оншорных компаний из стран с развитыми налоговыми системами  (таких, как, к примеру, Великобритания, Швейцария, Нидерланды), а также для случаев, когда офшорная компания взаимодействует с компаниями из подобных стран (а также с российскими компаниями).  

    В первом случае следует не только учитывать положения местных налоговых норм, но и позицию конкретных аудиторов, которые будут анализировать и обсчитывать финансово-хозяйственную деятельность компании. Причем не только в части определения сумм налогов к уплате, но и в части оценки сути хозяйственных операций с точки зрения «антиотмывочного» законодательства (не будут ли какие-либо операции рассматриваться как противозаконные / подозрительные, что может повлечь не только финансовые, но и иные риски). Во втором случае речь также необходимо вести об анализе законодательства страны, на территорию которой в той или иной форме «заходит» офшорная компания, а также учитывать позицию местных компаний-контрагентов, у которых в ряде случаев могут возникать обязанности налогового агента (и которые ввиду этого могут произвести удержания из дохода офшора).

    Пример: Швейцарская компания ведет коммерческую деятельность, в рамках которой производит выплаты в пользу компании BVI за оказанные услуги. При этом Швейцарская компания относит указанные выплаты на расходы, уменьшая налоговую базу по налогу на прибыль. По итогам налоговой проверки местные налоговые органы переквалифицировали выплаты в пользу компании BVI как «скрытые выплаты в пользу бенефициара (-ов) Швейцарской компании. В итоге была увеличена налоговая база Швейцарской компании по налогу на прибыль за счет снятия расходов в виде выплат в пользу компании BVI, а на сами выплаты был начислен местный налог у источника по ставке 35% (как на дивиденды), уплата которого также была возложена на Швейцарскую компанию».

    2) Пороки сделок, в структуре которых присутствуют иностранные компании – как правило, связаны с нарушением каких-либо обязательных норм законодательства, следствием чего могут быть недействительность сделок, возникновение убытков в рамках договорных отношений с контрагентами.

    Если рассматривать нормы российского законодательства, то речь идет в первую очередь о ряде ограничений, установленных российским законодательством для иностранных инвесторов (например, см. п. 3 ст. 15 Земельного кодекса РФ; Федеральный закон от 29.04.2008 № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства»).  Также  необходимо учитывать некоторые  правила раскрытия информации, установленные, например, Федеральным законом от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (см. п. 3 ст. ст. 84.1.) либо Федеральным законом от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (см. ст. 27-32), нарушение которых дает основания для оспаривания сделок с некоторыми видами активов.

    Если рассматривать нормы законодательства зарубежных юрисдикций, то теоретически возможны различные ограничения, но обычно таковые содержатся в первую очередь в нормах корпоративного законодательства той или иной юрисдикции (проще говоря, сделка должна быть совершена в установленном порядке и по надлежащей форме). К примеру, если речь идет об оншорных компаниях, то местные директора, как правило, знакомятся с документами, которые передаются им на подписание – таким образом, существует вероятность, что директор откажется подписать, к примеру, договор, суть которого ему непонятна / не связана с заявленной деятельностью компании / подозрительна. Что, в свою очередь, может повлечь убытки для компании и ее владельцев.  

    К субъектам финансовых рисков в первую очередь относятся офшорная компания и её бенефициар.

    3.2. Основные административные риски

    В качестве основных административных рисков предлагается рассмотреть следующие.

    1) Привлечение к административной ответственности – данные риски могут возникать на основании норм как российского, так и зарубежного законодательства.  

    Что касается РФ, то административные риски могут возникать, если офшорная компания имеет фактическое присутствие на территории РФ, которое приводит к распространении на нее норм российского законодательств (например, наличие на территории РФ персонала, офиса, производственных мощностей, поверенного).  

    К примеру, наступление неблагоприятных последствий возможно, если:   

    • офшорная компания ведет деятельность, приводящую к возникновению постоянного представительства в РФ, с нарушением порядка постановки на учет (ст. 15.3 Кодекса об административных правонарушениях РФ, далее – КоАП РФ);
    • офшорная компания ведет деятельность, приводящую к возникновению постоянного представительства в РФ, не отчитываясь в установленном порядке (ст. 15.5 КоАП);
    • офшорная компания не предоставляет сведения, необходимых для осуществления налогового контроля (ст. 15.6 КоАП);
    • в ходе исполнения контрактов с участием офшорной компанией нарушается валютное законодательство РФ (ст. 15.25 КоАП).

    Срок давности привлечения к административной ответственности по данной категории правонарушений составляет 1 год со дня совершения (ст. 4.5. КоАП), а по длящимся правонарушениям – с момента обнаружения.

    Субъектами административных рисков могут являться должностные лица компании (директор), а в некоторых случаях (например, ст. 15.25 КоАП) – непосредственно компания.  

    2) Привлечение к налоговой ответственности в соответствии с Налоговым кодексом РФ – данные риски возникают в случаях, когда у офшорной компании в соответствии с требованиями российского налогового законодательства  возникают налоговые обязанности.

    Например, если компания ведет деятельность, приводящую к возникновению постоянного представительства в РФ, не уплачивая налоги в РФ (чему обычно сопутствует также отсутствие постановки на налоговый учет и неведение налогового и бухгалтерского учета) – ст. 120 или 122 НК РФ. Субъектами рисков в данном случае выступает офшорная компания.

    Также здесь следует выделить риски российских контрагентов, которые, выплачивая доходы от источника в РФ в пользу офшорной компании, не удерживают и не перечисляют в бюджет налог у источника в случаях, когда это необходимо – ст. 123 НК РФ (Невыполнение налоговым агентом обязанности по удержанию и (или) перечислению налогов).  

    Пример: Кипрская компания выдала заём Российской компании. При этом от имени Кипрской компании договор займа подписал гражданин РФ по доверенности. В пользу Кипрской компании были выплачены проценты по займу без удержания налога у источника в РФ в силу положений ст. 11 Соглашения между Правительством РФ и Правительством Республики Кипр от 05.12.1998 «Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал». Российская налоговая инспекция посчитала, что у Кипрской компании возникло постоянное представительство агентского типа (п. 9 ст. 306 НК РФ), в силу чего российская компания должна была при выплате процентного дохода в пользу Кипрской компании удержать налог у источника по ставке 20% и перечислить его в бюджет РФ. Российской компании были доначислены пени и штрафы (см. Постановление ФАС Московского округа от 28.09.2010 N КА-А40/11129-10 по делу N А40-138878/09-112-1076).

    Срок давности в данном случае составляет 3 года со дня совершения налогового правонарушения, а для правонарушений, предусмотренных ст. 120 и 122 НК РФ, — со следующего дня после окончания соответствующего налогового периода (п. 1 ст. 113 НК РФ).

    3) Административные ограничения – могут возникать в связи с наличием положений внутреннего законодательства конкретных стран. Некоторые примеры административных ограничений были рассмотрены в разделе о финансовых рисках (см. Пороки сделок, в структуре которых присутствуют иностранные компании), которые являются прямым следствием административных ограничений. Также следствием несоблюдения административных ограничений может являться привлечение к тем или иным видам ответственности.

    В качестве иных примеров административных ограничений можно привести следующие: ограничения именно в отношении офшорных компаний – в РФ таковые установлены рядом федеральных законов (например, Федеральный закон от 02.12.1990 № 395-1 «О банках и банковской деятельности» устанавливает особый порядок банковских операций с банками оффшорных зон;  Федеральный закон от 24.07.2002 № 111-ФЗ «Об инвестировании» средств для финансирования накопительной части  трудовой пенсии в РФ» и Федеральный закон от 20.08.2004 № 117-ФЗ «О накопительно-ипотечной системе жилищного обеспечения    военнослужащих» устанавливают, что управляющий активами не может быть зарегистрирован в оффшорной зоне);

    • другим вариантом подобных ограничений могут быть налоговые – например, Украина и Белоруссия установили налог, который удерживается местной компанией у источника при любой выплате в пользу офшорной компании (согласно утвержденному перечню офшорных юрисдикций);
    • возможны прямые запреты для местных предприятий на заключение контрактов с офшорными компаниями – однако необходимо отметить, что такой инструмент достаточно редко используется  во избежание нарушения принципа свободы гражданского оборота.

    Субъектами административных ограничений являются офшорные компании и их контрагенты.

    3.3. Репутационные риски

    Как уже отмечалось выше, офшорные компании имеют относительно невысокую репутацию в глазах государственных органов и контрагентов других стран. Не имея формально-юридического значения, данный момент может существенно сказываться на текущей хозяйственной деятельности компаний ввиду наличия так называемых неформальных ограничений, когда офшорные компании фактически ущемляются в правах.

    Среди подобных ограничений можно выделить следующие:

    • отказ контрагентов от заключения договоров с офшорными компаниями – может быть обусловлен корпоративной политикой либо сложившимися негативными установками в государстве по отношению к офшорам (к примеру, у немецких компаний);
    • таможенные ограничения – несмотря на юридическое равенство участников внешнеэкономической деятельности, таможенное оформление грузов, ввозимых от имени офшорных поставщиков, при прочих равных является более затрудненным, и с большой степенью вероятности влечет применение таможенными органами КТС (корректировка таможенной стоимости);
    • банковские ограничения – транзакции с участием офшорных компаний находятся под постоянным контролем российских банков; находясь под давлением ЦБ РФ и Росфинмониторинга (ФСФМ РФ), банки перестраховываются и могут затребовать у своих клиентов при совершении банковских транзакций дополнительные документы, выдвигать не предусмотренные законодательством требования.


    Пример: ЦБ РФ в Письме от 13 марта 2008 г. № 24-Т «О  повышении эффективности работы по предотвращению сомнительных операций» обращает внимание российских банков на экспортно-импортные операции с участием нерезидентов, зарегистрированных в Великобритании, Кипре, Новой Зеландии, а также в некоторых оффшорных зонах (Британских Виргинских островах, Белизе), имеющих расчетные счета в банках Латвии, Кипра, Литвы, Эстонии, и призывает усилить контроль при проведении таких операций.

    3.4. Риски утраты контроля над компанией.

    Как отмечалось выше, администрирование иностранных компаний сопряжено с привлечением услуг сервисных компаний (осуществляющих регистрацию и обслуживание компаний), а также услуг номинальных директоров и акционеров.

    При этом даже в случае, если в структуре компании отсутствуют «номиналы» – т.е. директорами и акционерами являются представители владельца компани либо он сам – без услуг профессиональных посредников все равно не обойтись. В зависимости от юрисдикции, они могут выполнять различные функции – начиная от простого представления интересов компании на территории страны регистрации (например, на Кипре) и заканчивая функциями своего рода «филиалов» регистрирующего органа, фиксирующих все изменения в структуре компании (как во многих офшорных юрисдикциях).

    При этом основными рисками для бенефициаров компаний являются риски утраты контроля над компанией. Обычно гарантиями от подобных рисков выступают:

    1. так называемые трастовые документы, опосредующие отношения между бенефициаром и «номиналами» (например, трастовая декларация, декларация номинального директора, иные);
    2. документы, опосредующие отношения с профессиональным посредником и устанавливающие права и обязанности сторон (контракт на обслуживание, иные);
    3. правильный выбор компании профессионального посредника – в качестве основных критериев можно указать репутацию компании на рынке и деловые рекомендации.


    3.5. Уголовно-правовые риски

    Основные уголовно-правовые риски участников офшорных отношений соответствуют следующим составам преступлений, предусмотренным Уголовным кодексом РФ (далее – УК РФ)

    Уклонение от уплаты налогов с организации (ст. 199 УК РФ).

    Риски привлечения к ответственности по данной статье могут возникать в ситуации, когда у иностранной компании возникают обязанности по уплате налогов в РФ, которые она не исполняет путем непредставления налоговой декларации или иных документов, представление которых в соответствии с законодательством РФ является обязательным, либо путем включения в налоговую декларацию или такие документы заведомо ложных сведений. При этом неуплата налогов должна быть совершена в крупном либо особо крупном размере (установлены Примечанием 1 к ст. 199 УК РФ).  

    Субъектами данных рисков могут быть любые лица, достигшие 16-летнего возраста и причастные к совершению преступления – начиная от директора компании и заканчивая иными лицами, выполнявшими функции организаторов, исполнителей, пособников или подстрекателей преступления.

    Неисполнение обязанностей налогового агента (ст. 199.1 УК РФ).

    Риски привлечения к ответственности по данной статье могут возникать в ситуации, когда российская компания выплачивает в пользу иностранной компании доход, в отношении которого существует обязанность по налогообложению налогом от источника в РФ, если налог не удерживается в крупном либо особо крупном размере (также установлены Примечанием 1 к ст. 199 УК РФ) и при наличии личного интереса лица, ответственного на удержание и уплату налога в бюджет.

    Субъектами данных рисков являются лица, на которых в соответствии с их должностным или служебным положением возложена обязанность по исчислению, удержанию или перечислению налогов.

    Уклонение от уплаты налогов с физического лица (ст. 198 УК РФ).

    Риски привлечения к ответственности по данной статье могут возникать в ситуации, когда физические лица получают доходы от иностранных компаний, если данные доходы не декларируются (декларируются в меньшем объеме) и, соответственно, налог не уплачивается (уплачивается в меньшем объеме). При этом неуплата должна быть совершена в крупном либо особо крупном размере (установлены Примечанием 1 к ст. 198 УК РФ).

    Субъектами данных рисков могут быть любые лица, достигшие 16-летнего возраста, обязанные задекларировать полученный доход (независимо от того, получен ли данный доход за рубежом или в РФ) и уплатить налог.

    Легализация (отмывание) преступных доходов (ст. 174, 174.1 УК РФ).

    Риски привлечения к ответственности по данной статье могут возникать в ситуации, когда российские юридические и физические лица участвуют в финансовых операциях с иностранными компаниями, при этом объектом операций являются денежные средства или иное имущество, заведомо приобретенные преступным, а сами операции осуществляются в целях придания правомерного вида владению, пользованию и распоряжению указанными денежными средствами или имуществом либо использование указанных средств или иного имущества для осуществления предпринимательской или иной экономической деятельности.

    Понятие финансовых операций дано в п. 19 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18.11.04 № 23 «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем».

    Важно отметить, что если средства были добыты в результате уклонения от уплаты налогов (ст. 198 и 199 УК РФ) либо неисполнения обязанностей налогового агента (ст. 199.1 УК РФ), то на операции с ними действие статей 174 и 174.1 УК РФ не распространяется.

    Субъектами данных рисков могут быть любые физические лица, достигшие 16-летнего возраста, участвовавшие в совершении операций с имуществом, заведомо приобретенным преступным путем.

    Пример: ООО «*****», которое возглавляли осужденные, работало в режиме «черного банка», то есть являлось финансово-кредитным учреждением, не имеющим лицензии ЦБ РФ. По указанию З. и Б. осуществлялись внешние и внутренние денежные операции как в безналичном, так и в наличном расчетах. Действия Б., З., Т. и Г. правильно квалифицированы по ст. 174 ч. 3 УК РФ (в редакции закона от 13 июня 1996 года) как легализация (отмывание) денежных средств, приобретенных незаконным путем, то есть совершение финансовых операций и других сделок с денежными средствами, приобретенными заведомо незаконным путем, а равно использование указанных средств для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности, совершенные организованной группой, в крупном размере. (См. Кассационное Определение Верховного суда РФ от 13 июня 2006 года по  делу N 5-о06-23).

    Невозвращение из-за границы средств в иностранной валюте (ст 193 УК РФ)

    Риски привлечения к ответственности по данной статье могут возникать в ситуации, когда российская компания перечисляет в пользу иностранной компании денежные средства за товар, который реально не был поставлен / за услуги (работы), которые реально не были оказаны (выполнены).  Статья 19 Федерального закона от 10.12.2003 № 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле» требует, чтобы в таком случае денежные средства были возвращены (репатриированы) в РФ.  Существенным моментом является наличие прямого умысла на невозвращение средств как обязательного элемента состава преступления. Соответственно, субъектами данных рисков могут выступать только руководители российских организаций.

    Заключение

    Риски и ответственность участников отношений, в которых присутствуют иностранные компании, по большому счету аналогичны – как в ситуации с участием офшорных, так и в ситуации с участием оншорных компаний из респектабельных юрисдикций. При этом, конечно, каждая юрисдикция имеет свои особенности. Так, «офшоры» зачастую отягощены подмоченной репутацией или даже формальными ограничениями («черные списки» и т.д.). С другой стороны, использование компаний оншорных юрисдикций требует повышенного внимания к вопросам ведения отчетности, уплаты налогов и соблюдения требований со стороны местных директоров.

    Также важно отметить, что «офшорная надстройка» производна от того реального бизнеса, который она в той или иной степени опосредует. Соответственно, значительная часть рисков связана именно с фактическими (реальными) хозяйственными операциями, а также с тем, каким образом они осуществляются и как построено взаимодействие между офшорной и неофшорной частью бизнеса. Именно данная часть «оффшорного конструирования» зачастую является много более комплексной и вариативной, чем знание и соблюдение формальных правил функционирования иностранных компаний.

(ctrl+enter)