Результаты споров по ТЦО — как защитить свои цены? Пособие для трейдеров

Статья опубликована на портале Zakon.ru

В следующих публикациях будут рассмотрены вопросы: как нужно делать функциональный анализ, чтобы его результаты не были оспорены ФНС, почему нельзя рассчитывать на применение метода сопоставимой рентабельности в целом по деятельности трейдера, а также проанализирована обоснованность подхода налоговых органов к проведению бенчмарка иностранных и российских компаний.

Основные аббревиатуры:

ИЦА - информационно-ценовое агентство;МСРЦ - метод сопоставимых рыночных цен;МЦПР - метод цены последующей реализации;ТЦО - трансфертное ценообразование;ФНС - Федеральная налоговая служба.

В РФ начинает формироваться судебная практика по трансфертному ценообразованию. В первую очередь споры связаны с ценами экспорта сырьевых товаров, и на данный момент ФНС выиграла все суды.

В августе-сентябре 2019 года опубликованы решения кассационной инстанции по спорам ФНС России с ПАО «Тольяттиазот» и ООО «ТД РИФ». Все 3 инстанции приняли решения в пользу налогового органа. Кроме того, ПАО «Уралкалий» тоже проиграло 3 инстанции во втором круге судебного рассмотрения, несмотря на противоречивую позицию судов в рамках первого круга и сомнения суда кассационной инстанции относительно разных результатов применения методов ТЦО.

Результаты всех судебных разбирательств уже оформлены ФНС в обзор судебной практики по ТЦО, что говорит об уверенности налоговых органов в правоте своих выводов.

В этой статье будут даны практические рекомендации по применению метода сопоставимых рыночных цен с использованием котировок: в чем можно поспорить с ФНС, а где шансов на это практически нет.

Во всех этих делах, несмотря на отсутствие необходимости доказательства получения необоснованной налоговой выгоды в рамках проверок по ТЦО, большое внимание было уделено обоснованию взаимозависимости сторон и оценке экономической обоснованности доначислений с точки зрения доходов бенефициаров, доли недоплаченного налога на прибыль в общей доле налоговых платежей и пр.

Ещё одна особенность судебных решений - широкое использование ФНС международного обмена информацией по запросам. Так, ФНС направила запросы в ряд иностранных государств и получила ответы от таких стран, как Швейцария, ОАЭ, Великобритания, Ливан. Еще несколько лет назад получение ответов на международные запросы занимало у налоговых органов намного больше времени, а значительная их часть и вовсе оставалась без ответа. Сейчас ситуация кардинально изменилась – на такие запросы отвечают даже страны, ранее налоговой информацией не обменивавшиеся (например, ОАЭ).

Часть информации о взаимозависимых трейдерах налогоплательщики раскрыли сами, другую часть ФНС получила в рамках международного обмена. Однако имеющейся информации для применения приоритетного метода цены последующей реализации суду и ФНС показалось недостаточно – метод может быть применен только при наличии документально подтвержденного расчета фактической рентабельности трейдера по каждой контролируемой сделке/группе однородных сделок (по сути это была основная причина неприменения МЦПР).

В этой связи во всех рассматриваемых спорах суд поддержал применение метода сопоставимых рыночных цен на основании котировок ИЦА для сырьевых товаров. При этом суд признал возможным применение ряда корректировок в зависимости от условий контролируемых сделок.

В таблице ниже представлена основная информация о рассматриваемых судебных решениях.Таблица 1. Основные параметры судебных разбирательств

Судебные решения дают нам ответ на вопрос, какие котировки ИЦА может применять и как может их корректировать налогоплательщик, а какие корректировки налогоплательщик применить не сможет.

ФНС России рассматривала применимость котировок всех доступных ИЦА. При этом при возможности применения котировок нескольких ИЦА ситуация решалась в пользу налогоплательщика, и применялась котировка, использование которой позволяло получить наименьшую сумму налогового доначисления. Однако аргументы налогоплательщиков о несопоставимости уровня рынка, на котором формируются котировки, и рынка, на котором налогоплательщик осуществляет контролируемые сделки, во всех случаях были отклонены судом на основании того, что ИЦА при формировании котировок не учитывают статус сторон сделки (производитель, перепродавец, трейдер, конечный потребитель), но при этом учитывают невзаимозависимость сторон сделки.

ФНС России в рамках судебных разбирательств использовала котировки ИЦА, которые удовлетворяют следующим условиям:

1. Относятся к общедоступным источникам информации (доступ представляется по подписке) и сформированы на основании разработанной методологии, которая находится в общем доступе (на сайте ИЦА) или была предоставлена по запросу;
2. Отражает информацию об идентичных или однородных товарах (в соответствии с абз.2 п.3 ст. 105.7 НК РФ) и содержит достаточное количество качественных характеристик товаров, позволяющих определить их идентичность или однородность с товарами, реализуемыми в рамках контролируемых сделок;
3. Сформирована на основании спотовых сделок, совершенных в месте формирования котировки и географически близких портах, или расчетным путем от цен на основных рынках сбыта товаров;
4. Методология формирования котировки содержит данные о следующих характеристиках сделок, учитываемых при ее формировании: объем поставляемых партий, период поставки, условия оплаты, валюта платежа (при отсутствии такой информации оценивалось влияние данного факта на возможность применения котировки);
5. Может содержать как интервал цен на товары, так и усредненную цену, при этом в последнем случае для получения минимальной цены ФНС была сделана корректировка на маржу трейдера.

Еще одним важным вопросом, по которому мы видим позицию ФНС, является выбор котировального периода для формирования интервала рыночных цен. Во всех рассматриваемых случаях налогоплательщики в экспортных контрактах использовали фиксированную цену, формула которой нигде не раскрывалась. Этот факт дал ФНС возможность в соответствии с п.4 ст. 105.9 НК РФ применить для целей налогообложения котировки ИЦА, опубликованные на дату, предшествующую дате определения цены по сделке, т.е. дате подписания дополнительного соглашения с фиксированной ценой. Таким образом, котировальный период составил 1 день (кроме дела ООО «ТД «РИФ», где котировальный период был скорректирован для достижения сопоставимости периода поставки, см ниже). Заметим, что отсутствие в контракте формулы цены является наименее выгодной позицией налогоплательщика в налоговых целях. При наличии контрактной формулы налоговый орган использовал бы котировальный период, примененный налогоплательщиком в целях коммерческого ценообразования, в данном случае могло быть применено понятие «анализируемый период».

Таким образом, область применения котировок ИЦА является очень широкой. Исключить их применение (если предмет контролируемой сделки котируется) поможет только наличие у налогоплательщика внутренних сопоставимых цен или невозможность применения корректировок для обеспечения сопоставимости.

Сопоставимость сделок: какие корректировки можно применять?

При анализе критериев сопоставимости ФНС было отмечено, что НК РФ не содержит специальных критериев сопоставимости для применения данных ИЦА. В этой связи необходимо пользоваться общими положениями п.4 ст. 105.5 НК РФ, предполагающими, что определение сопоставимости коммерческих и (или) финансовых условий сопоставляемых сделок с условиями анализируемой сделки осуществляется с учетом следующих факторов:

1) количество товаров, объем выполняемых работ (оказываемых услуг); 2) сроки исполнения обязательств по сделке; 3) условия платежей, применяемые в соответствующих сделках; 4) курс иностранной валюты, примененной в сделке, по отношению к рублю или другой валюте и его изменения; 5) иные условия распределения прав и обязанностей между сторонами сделки (на основании результатов функционального анализа).

При этом в отношении распределения функций и рисков между сторонами судом был поддержан вывод налогового органа, что такое распределение в большей степени должно учитываться при применении методов, основанных на анализе рентабельности. При применении в качестве источника информации о рыночном уровне цен данных ИЦА результаты функционального анализа не будут иметь определяющего значения, так как, как указывалось выше, при формировании котировок ИЦА не учитывают статус участников сделки и, соответственно, их функционально-рисковые профили.

В отношении количества товаров ФНС во всех случаях пришла к выводу, что анализу подлежит количество товаров в рамках отдельных партий. Общее количество товаров, поставленное за период, могло бы иметь значение, например, если бы была установлена единая на весь период цена товара или контракт содержал бы условие об обязательном выкупе определенного количества товара. Размер партий товаров в контролируемых сделках соответствовал размеру партий, учитываемому ИЦА. Корректировка по данному критерию не проводилась.

Для целей анализа сроков исполнения обязательств по сделке ФНС анализировала период поставки - условие, характеризующее период, в который должны быть произведены отгрузки товара с момента заключения сделки (установления цены).

Корректировка для обеспечения сопоставимости периода поставки была сделана в деле ООО «ТД «РИФ». Период поставки в контролируемых сделках был значительно меньше, чем в сделках, формирующих данные ИЦА. Фактически сделки налогоплательщика можно отнести к спотовым (период поставки 1-10 дней), при этом котировки ИЦА отражают форвардный рынок, где период поставки составляет больше месяца. При этом налоговый орган посчитал, что такое несоответствие структуры рынка может быть устранено расширением котировального периода. ФНС был предложен подход, предполагающий использование котировального периода, включающего как котировки с датами поставки, соответствующими датам поставки (датам перехода права собственности) в проверяемых контролируемых сделках, так и котировки, которые на момент согласования цены в проверяемых контролируемых сделках (даты дополнительного соглашения / спецификации) опубликованы, но поставки по которым будут осуществлены уже после совершения проверяемых контролируемых сделок (после даты перехода права собственности). Таким образом, максимальный котировальный период при использовании котировок ИЦА Platt’s составил 14 дней, а при использовании котировок ИЦА ИКАР – 30 дней. Такое несоответствие в периодах поставки сыграло в пользу налогоплательщика и позволило уменьшить значение нижней границы интервала рыночных цен.

В отношении валюты платежа в делах ПАО «Уралкалий» и ООО «ТД «РИФ» была сделана корректировка, так как часть контролируемых сделок оплачивалась в евро, при этом котировки агентств номинированы в долларах США. Для приведения валют сделок к сопоставимому виду использовался курс евро к доллару США Европейского центрального банка.

Целесообразность использования курса евро к доллару США, устанавливаемого Европейским центральным банком, в соответствии с позицией налоговых органов обусловлена тем, что контролируемые сделки носят характер экспортных. Использование курсов валют, устанавливаемых Центральным банком России, по мнению ФНС России, актуально использовать для контролируемых сделок, осуществляемых на территории Российской Федерации.

Полагаем, что применение такой корректировки является обоснованным, при этом примененный источник информации в данном случае обеспечивает наибольшую степень сопоставимости данных.

В рамках дел ПАО «Уралкалий» и ПАО «Тольяттиазот» базис отгрузки по ряду поставок не соответствовал базису формирования котировок. Для целей обеспечения соответствия базиса поставки ФНС была проведена корректировка на стоимость транспортировки от базиса поставки до базиса формирования котировки. При этом для целей осуществления такой корректировки ФНС использовала данные о фактической стоимости транспортировки, перевалки и т.д., полученные по запросам (например, в адрес РЖД). В рамках данных дел не рассматривались случаи, когда для целей корректировки на транспортную составляющую использовались услуги, оказанные налогоплательщику взаимозависимыми лицами. Представляется, что в таком случае ФНС, возможно, не стала бы использовать фактическую стоимость внутригрупповой услуги, а попыталась бы найти для нее рыночный индикатор. Например, те же самые ИЦА нередко публикуют данные о стоимости перевалки различных товаров в портах.

При анализе условий оплаты ФНС пришла к выводу о необходимости их корректировки в деле ООО «ТД «РИФ». Контролируемые сделки осуществлялись как с условием предоплаты, так и отсрочки платежа. При этом котировки ИЦА содержали информацию о сделках, оплата по которым совершалась в момент перехода права собственности на товар. ФНС, ссылаясь на ст. 823 ГК РФ, рассмотрела предоплату и отсрочку платежа как коммерческий кредит: предоставление покупателю отсрочки платежа по своей сути является предоставлением ему коммерческого кредита; в свою очередь, в случае предварительной оплаты товара фактически коммерческий кредит представляется поставщику товара.

Для целей определения процентной ставки, начисляемой за срок пользования денежными средствами поставщиком и покупателем, ФНС применила положения ст. 269 НК РФ. Налоговый орган отметил, что интервал рыночных значений процентной ставки в соответствии с указанной статьей определяется как значение ставки EURIBOR для обязательства в Евро / LIBOR для обязательств в Долларах США, увеличенной на 4 процентных пункта для минимальной границы интервала и 7 процентных пунктов для максимальной границы интервала. При этом должна быть использована ставка EURIBOR/LIBOR, актуальная на дату возникновения долгового обязательства (дату оплаты при предоплате или дату перехода права собственности при отсрочке платежа) и в наибольшей степени соответствующая сроку долгового обязательства.

Представляется, что такой размер процентов является очень высоким для валютных обязательств. Для определения рыночного уровня процентной ставки по выданным в валюте займам в адрес зарубежных взаимозависимых лиц налогоплательщики зачастую на практике не применяют рыночные интервалы, установленные ст. 269 НК РФ, а осуществляют рыночные исследования процентной ставки. При этом по результатам таких исследований рыночный уровень процентной ставки оказывается значительно ниже предусмотренного НК РФ.

Кроме того, для целей расчета ФНС использовала максимальную границу интервала (ставка, увеличенная на 7 процентных пунктов). Обстоятельства дела, раскрытые в судебном решении, не позволяют оценить долю поставок с предоплатой и отсрочкой платежа. Однако очевидно, что применение такого подхода в пользу налогоплательщика возможно только в случае предоплаты. В таком случае рыночный интервал уменьшается на максимальную сумму. В случаях же с отсрочкой платежа, если принять подход ФНС корректным, мы полагаем обоснованным использовать минимальную границу интервала (ставка, увеличенная на 4 процентных пункта).

В заключение обзора произведенных ФНС корректировок рассмотрим корректировку на маржу трейдера, осуществленную в деле ООО «ТД «РИФ». Эта корректировка применялась в связи с тем, что котировки ИЦА публиковали данные о средних ценах на сопоставимые товары. При этом НК РФ предполагает построение интервала рыночных цен (он может состоять из одной сделки только при условии обеспечения ее полной сопоставимости с контролируемой сделкой, что в данном случае не соблюдается). Таким образом, ФНС для расчета минимальной границы интервала решила провести корректировку на уровень рентабельности трейдера. Для целей определения такого рыночного уровня рентабельности ФНС был проведен бенчмарк (исследование рыночного уровня рентабельности), в рамках которого определялись компании, сопоставимые с покупателем в рамках контролируемых сделок. На наш взгляд, такая корректировка, конечно же, необходима. Однако использованный ФНС способ ее формирования вызывает вопросы. В ходе проверки налоговыми органами был проведен функциональный анализ, в результате которого было установлено, что покупатель по контролируемой сделке GTCS Trading JLT осуществлял куплю-продажу с/х продукции, а также ее транспортировку, фумигацию и страхование путем привлечения сторонних организаций. Кроме того, было установлено, что GTCS Trading JLT не обладает какими-либо существенными активами за исключением денежных средств, которыми осуществлялись расчеты с целью осуществления проверяемых контролируемых сделок. Таким образом, трейдер не осуществлял перепродажу в рамках сделок back-to-back на тех же базисах, где купил товары (FOB Ростов и FOB Азов), а транспортировал товары за пределы территории России. Соответственно, в качестве сопоставимых компаний ФНС были отобраны компании из разных стран мира, осуществляющие торговлю зерном, включая функции по транспортировке.

В качестве дополнительных критериев сопоставимости, не предусмотренных НК РФ, налоговые органы использовали минимальную выручку сопоставимых компаний (20 млн. долларов США), численность персонала (не более 30 человек, т.к. численность персонала в GTCS Trading JLT составляла 16 чел.), а также исключили из выборки компании, обладающие существенными материальными активами (элеваторы, машины, оборудование, лаборатории, склады и пр.).

Соответственно, отобранные ФНС компании похожи на GTCS Trading JLT и могли бы при необходимости быть использованы для применения метода сопоставимой рентабельности. Но их применение для определения нижней границы интервала рыночных цен представляется необоснованным. В данном случае котировка публикуется на базисе в России. Для получения наиболее низкой цены на этом базисе логично было бы предположить, что такая цена будет сформирована по сделкам между производителями и трейдерами по долгосрочным контрактам. При этом самая высокая цена была бы сформирована по сделкам между перепродавцами и зарубежными компаниями в рамках отдельных отгрузок (когда товар реализовывался в рамках определенного дефицита или необходимости срочного заключения контракта). В этой связи представляется, что для формирования нижней границы интервала целесообразно было бы использовать бенчмарк, в рамках которого были бы определены российские компании – перепродавцы зерна.

Полагаем, что такой подход позволил бы существенно уменьшить нижнюю границу интервала. Так, в рамках судебного разбирательства нижняя граница интервала рыночных цен была скорректирована на верхнюю границу рыночного интервала рентабельности продаж зарубежного трейдера, составляющую 2,29%. При этом для применения затратного метода ФНС также был проведен бенчмарк, в рамках которого были определены компании, сопоставимые с ООО «ТД «РИФ», чей профиль деятельности – российский оптовый перепродавец зерна. Интервал валовой рентабельности затрат для таких компаний составил 9,38%-19,43%. При этом для формирования минимальной границы интервала рыночных цен корректно было бы учитывать показатель валовой рентабельности продаж, который показывает долю прибыли в выручке компании (выручка в данном случае отражает сумму, полученную в результате продажи зерна на экспорт). При этом валовая рентабельность должна быть уменьшена на размер коммерческих расходов сопоставимых компаний (при наличии), т.к. такие расходы отражают в основном транспортировку товаров, влияние которой должно быть исключено из прибыльности. Таким образом, при использовании указанного подхода, размер корректировки минимальной границы интервала рыночных цен мог бы составить более 10%.

В таблице ниже мы приводим основные условия контролируемых сделок. Цветом выделены параметры, в отношении которых ФНС России были осуществлены корректировки. Из таблицы видно, что в каждом из рассматриваемых случаев налоговый орган осуществлял корректировки данных ИЦА для достижения сопоставимости.

Таблица 2. Основные условия контролируемых сделок

Россия, безусловно, перешла на более высокий методологический уровень в вопросах ТЦО. Из судебных решений видно, что специалисты ФНС внимательно анализируют все условия сделок и методологию ИЦА, в том числе направляют запросы и вызывают на допрос сотрудников ИЦА, назначают экспертизы, и, самое главное, активно используют международный обмен.

Для целей минимизации налоговых рисков налогоплательщикам стоит:

• Пересмотреть применимость к товарным сделкам метода сопоставимой рентабельности – именно он успешно оспаривается налоговой на основании наличия котировок ИЦА;
• Оценить последствия раскрытия финансовых данных о трейдере группы, которые налоговые органы смогут получить в рамках международного обмена, – конфиденциальность информации о трейдере и его деятельности;
• Провести анализ соответствия экспортных цен контролируемых сделок и уровня публикуемых ИЦА котировок с учетом необходимых и обоснованных корректировок.

В отношении достижения сопоставимости условий сделок и котировок предлагаем руководствоваться таким подходом:

• Всегда делать транспортные корректировки, когда базис котировки и базис поставки по контролируемой сделке отличаются, – это позволит уменьшить рыночный интервал;
• Делать корректировки на финансовые условия сделки (валюта и условия оплаты), но при этом руководствоваться менее консервативным подходом при отсрочке платежа (например, просто по ставкам LIBOR или нижней границе интервала, предусмотренного ст. 269 НК РФ);
• Если качество продукта, предусмотренное в котировке ИЦА, выше, чем качество фактически поставляемого продукта, необходимо осуществить корректировку на качество (источником рыночного уровня такой корректировки может стать исследование эксперта);
• Если базис поставки и котировки отличаются существенно или котировка дает усредненные значения цены, делать корректировку на маржу трейдера (перепродавца).

При возникновении вопросов к котировкам или к методологии их формирования налогоплательщик должен первым организовать диалог с ИЦА и прийти к совместной позиции о применимости котировок к контролируемым сделкам, что позволит в дальнейшем избежать трактовки принципов формирования котировок не в пользу налогоплательщика.

Полагаем, что в рассматриваемых делах существенные шансы уменьшить налоговые доначисления были у ООО «ТД «РИФ» путем оспаривания подхода к применению корректировок, однако плательщик по существу позицию налоговых органов по корректировкам не оспаривал и самостоятельно запросы в ИЦА не писал.

Также следует готовить документацию по контролируемым сделкам. Судебные решения показали, что если налогоплательщик не предоставил документацию с описанием выбранного метода (ООО «ТД «РИФ»), то налоговый орган может сразу перейти к своему подходу, поскольку позиции для оспаривания нет. Это существенно упрощает и ускоряет работу налоговых органов. Так, судебные разбирательства завершились практически одновременно, однако период проверки по ООО «ТД «РИФ», не представившему документацию, - 2014 г., по ПАО «Уралкалий» и ПАО «Тольяттиазот», предоставившим документацию, – с 2012 г. Таким образом, при отсутствии документации весь процесс занял почти на 2 года меньше времени (мы допускаем, что могли иметь место и иные обстоятельства).

_______________________[1]В связи с аналогичными позициями суда по всем делам ПАО «Тольяттиазот», здесь и далее приводится информация из дела А55-1621/2018