Применение налоговым органом «сквозного подхода» без установления фактического получателя дохода (дело ООО «Русджам»)

27 июня 2017 года Арбитражный суд Владимирской области  вынес  решение  в пользу налогового органа, в очередной раз доказавшего отсутствие фактического права на дивиденды у компании, и, следовательно, отсутствие прав у налогового агента на применение льготной ставки по Соглашению об избежании двойного налогообложения (далее по тексту – СОИДН) (Решение АС Владимирской области от 17.11.2017 по делу № А11-9880/2016).

Предмет спора

По результатам налоговой проверки за 2012-2014 годы налоговым органом было установлено, что при исчислении налога на прибыль налогоплательщик – ООО «Русджам» (далее по тексту – Общество) неправомерно применил к дивидендам, выплаченным иностранной организации, зарегистрированной в Нидерландах – «Anadolu Cam Investment B.V.» (далее по тексту – НидерландыКо) – ставку 5%, предусмотренную СОИДН с Нидерландами. Налоговый орган пришел к выводу, что НидерландыКо не является фактическим получателем дохода в силу следующих обстоятельств:

• НидерландыКо является кондуитной компанией:
  • У НидерландыКо отсутствуют сотрудники, единственным доходом являются дивиденды от Общества, основными активами компании являются средства акционеров, организация не уплачивает налоги или отражает минимальные показатели налогов к уплате;
  • Выплата дивидендов носила транзитный характер – все суммы поступивших от ООО «Русджам» дивидендов в течение нескольких дней перечислялись на счета компаний ANADOLU CAM SANAYII A.S., Sudel Invest S.A.R.L. (далее по тексту – ЛюксембургКо) и Mosimmobilia Immobiliengesellschaft mbH (далее по тексту – АвстрияКо).
• Общество не представило документов (информации), подтверждающих наличие у получателя дивидендов фактического права на них.
• Решение вопросов, отнесенных к компетенции НидерландыКо, а также фактическое руководство деятельностью Общества осуществлялось представителями турецких компаний: ANADOLU CAM SANAYII A.S. и TURKIYE SISE VE CAM FABRIKALARI А.S (далее ТурцияКо).
• Из официальной информации по ТурцияКо следует, что доля прямого участия НидерландыКо в Обществе совпадает с долей прямого и косвенного участия в Обществе ТурцияКо.

Суммируя вышеизложенные обстоятельства, по мнению  налогового органа, конечными выгодоприобретателями деятельности НидерландыКо по финансированию Общества являются ТурцияКо. Обществом в обоснование своей позиции было представлено письмо об отсутствии обязательств у НидерландыКо перед третьими лицами перечислить суммы полученных от Общества дивидендов. Однако налоговый орган посчитал, что само по себе представление такого письма не подтверждает, что НидерландыКо является фактическим получателем дохода при имеющихся в деле доказательствах. Важно, что налоговый орган доначислил налог исходя из ставки 10 % (предусмотренной СОИДН с Турцией), а не 15 % (по национальному законодательству РФ), однако в Решении по делу указано, что этот факт «по сути является корректировкой величины доначисленного налога в пользу налогоплательщика и не должен рассматриваться в качестве вывода налогового органа в отношении наличия у каких-либо лиц  фактического права на получение дохода». Вместе с тем в деле не содержится информации о перечислении дивидендов в адрес TURKIYE SISE VE CAM FABRIKALARI А.S и о ее участии в АвстрияКо.

Комментарий GSL

Формирующаяся судебная практика по применению концепции фактического права на доход уже сейчас позволяет сделать следующие выводы. Во-первых, риск применения данной концепции касается не только периодов, после которых она была введена в НК РФ (начиная с 2015 года),  но также и предыдущих периодов (что было доказано в деле ПАО «Северсталь»). Во-вторых, в силу выпущенного в мае 2017 года письма ФНС, в котором отмечено, что на налоговые органы не возлагается обязанность по выявлению фактических получателей дохода. Налоговые органы отказывают в предоставлении налоговых льгот, предусмотренных СОИДН, при отсутствии фактического права на доход у первого получателя выплат. Вместе с тем, в данном деле налоговымы органами раскрыта нетипичная цепочка выплат дивидендов из Российской Федерации и применен так называемый «сквозной подход». Нелогичным выводом представляется возможность применения льготных ставок по СОИДН с Турцией к дивидендам при неустановленном факте того, что  компании Турции являются фактическими получателями дохода, в дополнении с учетом прямого указания на обязанность по соответствию этому критерию в СОИДН с Турцией.