Решение суда по концепции фактического получателя дохода в пользу налогоплательщика (дело «НПО «Цифровые телевизионные системы»)

Арбитражный суд Калининградской области поддержал позицию российской организации – налогового агента в применении пониженной ставки налога по Соглашению об избежании двойного налогообложения (далее по тексту – СОИДН) между Россией и Кипром  при выплате дивидендов, переквалифицированных из процентов по правилам тонкой капитализации. Суд не согласился  с доводами налогового органа, что СОИДН между Россией и Кипром не применимо, поскольку фактическим получателем дохода являлась не компания-займодавец, а ее материнская компания, зарегистрированная на о. Джерси (Решение АС Калининградской области от 02.08.2017 по делу НПО «Цифровые телевизионные системы»).

Предмет спора

По результатам налоговой проверки за период с 01.01.2012 по 31.12.2014 налоговый орган пришел к выводу, что АО «Научно-производственное объединение «Цифровые телевизионные системы» (далее по тексту - Общество) не доплатило налог на прибыль организации, удерживаемый налоговым агентом с процентов и дивидендов. Из решения суда следует, что Общество получало заемные средства от иностранных организаций, в том числе компании, зарегистрированной на Кипре – Spilkoma trading limited (далее по тексту – КипрКо). По мнению налогового органа, Общество неправомерно включило в состав внереализационных расходов проценты по полученному займу, поскольку задолженность перед иностранной организацией являлась контролируемой, так как Общество (заемщик) и КипрКо (займодавец) подконтрольны более чем на 20% (через ряд организаций) материнской компании «General Satellite Holding Company Limited», зарегистрированной на о. Джерси (далее по тексту - ДжерсиКо). Кроме того, налоговый орган посчитал, что выгодоприобретателем по займу являлась не КипрКо, а  ДжерсиКо, поскольку она координировала действия группы компаний, принимала решения и несла риски и ответственность за их деятельность, а также учитывала финансовые показатели Общества в составе консолидированной отчетности. В связи с этим, по мнению налогового органа, Общество неправомерно применило пониженные ставки налога по СОИДН между Россией и Кипром и должно было удержать налог у источника выплаты по ставке 20% с процентов и 15% с дивидендов. Суд не согласился с позицией налогового органа, исходя из следующего:

1. Заёмные средства были получены Обществом от иностранного заёмщика, являющегося налоговым резидентом Кипра, что подтверждается Сертификатом, выданным отделом налогового управления Министерства финансов Республики Кипр, удостоверенным апостилем и переведенным на русский язык.
2. Денежные средства, полученные КипрКо от Общества в виде процентов по долговым обязательствам, были израсходованы компанией на текущую деятельность.
3. Полученный доход не перераспределялся в виде дивидендов в адрес ДжерсиКо, что подтверждается документом, предоставленным аудиторской компанией.
4. КипрКо имеет офис и достаточный штат сотрудников на Кипре.
5. Основным направлением деятельности КипрКо является предоставление ссуд и займов. С 2011 года КипрКо развивает  направление по предоставлению финансовых и инвестиционных средств для компаний во всем мире.
6. КипрКо представила справку об уплате налога на прибыль с начисленных процентов.
7. Заключенный Обществом договор займа не содержит каких-либо ограничительных условий и не свидетельствует о том, что контрагент-займодавец действует на основании агентского договора, договора поручения, комиссии либо доверительного управления, а также о том, что КипрКо принимает решения и несет риски, ответственность, в том числе, за обеспечение исполнения долговых обязательств Общества.

Комментарий GSL

Рассматриваемое дело является еще одним примером применения налоговым органом и судом так называемой концепции бенефициарного собственника дохода. И хотя сама по себе данная концепция существовала и ранее, наиболее активно налоговые органы стали ее применять последние два года (дело «ПАО "МДМ Банк"», дело «ООО "Олекминский рудник"», дело «ПАО "Северсталь"»). Отличие именно данного дела состоит в том, что налоговому агенту – российской организации удалось доказать фактическое право иностранной компании на доход благодаря реальному осуществлению деятельности на территории Кипра через действующий офис, с использованием квалифицированного персонал и др. В большинстве аналогичных дел иностранные компании – получатели доходов из РФ, как правило, не имеют реального присутствия в стране инкорпорации, а осуществляемые ими операции носят транзитный характер, что, естественно, сказывается на результатах рассмотрения таких дел в арбитражных судах. Помимо складывающейся негативной судебной практики, с 1 января 2017 года изменился и сам порядок подтверждения права на применение налоговых льгот по СОИДН при выплате иностранным компаниям дохода из источников в РФ. В настоящий момент для применения пониженной ставки по СОИДН вместе с сертификатом налогового резидентства необходимо предоставить подтверждение, что иностранная организация, получающая доход, является его бенефициарным собственником. Ранее ФНС России обобщила судебную практику по концепции фактического права на доход в письме "О практике рассмотрения споров по вопросу неправомерного применения налоговыми агентами льготных условий налогообложения при взимании налога на прибыль с доходов иностранных организаций" (Письмо ФНС России от 17.05.2017 N СА-4-7/9270@ (ред. от 31.05.2017). Таким образом, исходя из судебной практики применения концепции фактического права на доход, можно сделать вывод, что применение пониженных ставок по СОИДН при выплате дохода возможно только в том случае, если компания, получающая доход, помимо формального подтверждения статуса налогового резидента соответствующей юрисдикции, имеет экономическое присутствие в данной стране, обладает широкими полномочиями по распоряжению доходом и использует его в своей предпринимательской деятельности (получает экономическую выгоды от дохода).