Лекции по английскому праву в рамках M&A (Merges & Acquisitions)

Договор приобретения акций компании.

Добрый день, мы продолжаем блок лекций по слияниям и поглощениям.

Итак, мы с вами возвращаемся к слайду, на котором остановились в прошлый раз. Он посвящен сделкам с акциями и активами. Но мы пока будем говорить только о сделках с акциями, поскольку именно с ними в основном сталкиваются российские юристы.

Процесс заключения сделки.

Рассмотрим процесс заключения сделки. Обычно его составляют пять основных этапов:

  1. Подготовка к сделке (Pre-Contract)
  2. Заключение договора (Contract)
  3. Действия, предваряющие закрытие сделки (Pre-Completion)
  4. Закрытие сделки (Completion)
  5. Решение организационных вопросов после закрытия сделки (Post-Completion)

Из этой структуры видна общая последовательность действий при заключении договора. Стоит уделить внимание этапу закрытия сделки и обмена документами. Возможно, ранее вы уже с этим сталкивались, для тех же, кто только знакомится с этапами заключения договора, стоит отметить, что договор не всегда представляет собой единый документ, иногда договор заключается путем обмена документами, при этом закрытие сделки может происходить одновременно для обеих сторон. Но есть и другие сценарии, по которым при обмене документами закрытие сделки с обеих сторон произойдет с разницей в несколько месяцев. Такое происходит потому, что у сторон находятся разные копии одного договора. Каждая сторона подписывает свою копию, после чего происходит обмен подписанными документами, Таким образом, у каждой стороны имеется копия, подписанная другой стороной. Но  сторона получившая подпись оппонента может подождать с самостоятельным подписанием полученной копии. Из-за этого получается расхождение во времени.

Но это вовсе не означает, что одновременного подписания никогда не происходит. Это зависит от условий заключения договора. Итак, пять основных этапов – это:  подготовка к сделке, заключение договора, действия, предваряющие закрытие сделки, закрытие сделки и решение организационных вопросов после закрытия сделки. У каждого этапа есть своя процедура и особенности, в зависимости от заключаемого договора.

Вступление юриста и бухгалтера в процесс заключения сделки.

Я не выделила на слайде момента, на котором в сделку вступают юристы и бухгалтеры, но очевидно, что это должно произойти на самом раннем этапе, поскольку и до подписания договора действия сторон могут привести к нежелательным последствиям. Прежде всего, необходима налоговая консультация, поскольку серьезные налоговые издержки могут возникнуть уже на этапе выбора продавца приобретаемого имущества. Поэтому действия бухгалтеров и юристов должны быть слаженными, для максимально быстрого достижения результата для клиента во избежание ситуации экономической, но не юридической оправданности условий заключаемого договора.

Стоит понимать, что у каждой стороны свой бухгалтер, а значит свое понимание благоприятных условий сделки. Прежде всего, это касается согласования цены сделки. Также и у самого клиента может быть собственное понимание отдельных сторон вопроса, и его мнение также должно быть учтено в договоре.

Модели оценки продаваемой компании.

Существует три основных модели оценки, применимые в бизнесе:

  1. Основанные на выручке компании (Earnings-Based)
  2. Основанные  на ее активах (Asset-Based)
  3. Основанные на презумпции того, что у компании нет долгов, ей никто ничего не должен, и на счетах компании нет никаких средств (Cash and Debt-Free)

Их применяют на раннем этапе определения стоимости. Эти понятия используются в основном в бухгалтерии и к юристам отношения не имеют. Поэтому я привожу их просто для общего представления. Первая модель в основном учитывает имущественные права компании на следующий год. Вторая базируется на стоимости имущества компании по смете. Оценка методом Cash and Debt-Free – моделирует по сути идеальную, фактически не существующую ситуацию, но с ней мы сталкиваемся наиболее часто. Это презумпция, согласно которой у продаваемой компании отсутствуют какие-либо задолженности, и самой компании никто ничего не должен. Также, предполагается, что все средства компании, ушли на уплату внешнего долга, а если чего-то осталось, то это приравнивается к нулю.

Итак, это основные модели оценки.

Таким образом, лучше, если юристы и бухгалтеры будут привлечены к заключению сделки еще до того, как стороны вступят в какие-либо отношения, до того, как продавец найдет покупателя, а покупатель определится с предметом покупки. Поскольку, как только стороны нашли друг друга, между ними уже начинают формироваться определенные связи, появляются устные и письменные договоренности, то есть начинается первый этап.

Подготовка к сделке.

Итак, начинается первый этап, подготовка к сделке. Стороны достигают согласия по ключевым вопросам, минуя детали. Они приблизительно договариваются о цене, Заключают предварительный договор или письмо о намерениях (Letter of Intent, “LOI”), и, что наиболее важно, формируются соглашения об исключительности отношений (exclusivity clause).  Также стороны выбирают способ продажи: частным соглашением или продажей с публичных торгов. О способах продажи мы поговорим позднее более подробно, а сейчас остановимся на основных моментах:

Положение об исключительности (Exclusivity clause):

Исключительность говорит сама за себя. Обычно она предполагает, что сторона в течение определенного периода времени будет вести переговоры исключительно с указанным продавцом. Об этом мы также будем говорить далее по ходу нашей лекции.

Комплексная проверка (Due Diligence).

Осуществление проверки и разработка и обсуждение условий договора – обычно самые продолжительные процедуры заключения договора. Ведь они определяют все последующие отношения. Что мы понимаем под  Проверкой? – Это получение всей доступной нам информации о продавце. Особую роль играют факторы, которые могут повлиять на цену сделки, а также те риски, с которыми покупатель может столкнуться после ее заключения.

Например, при продаже акций, их стоимость может резко упасть сразу же после закрытия сделки. Финансовые махинации, проводимые покупаемой компанией, приведут к проблемам с налоговой. Даже такие, незначительные на первый взгляд вещи, как неоплата долгосрочного отпуска по инвалидности сотрудников, может стать неприятной неожиданностью, когда спустя пять лет, к вам придут за возмещением, да еще каким!

Вопрос из зала: «Как я понимаю, понятие Due Diligence вы трактуете шире, чем в корпоративном праве, где оно предполагает «должную осмотрительность» директора компании?

- Да, это только одно из нескольких значений данного термина.

Вам необходим большой объем информации о продавце, к примеру, горнопромышленной компании, - да вы о ней буквально все хотите знать! Начиная от организационной структуры и заканчивая налоговым статусом и трудовыми отношениями с сотрудниками.

Налоговый статус.

Для начала вы изучаете текущие счета компании, в надлежащей юрисдикции просматриваете историю налоговых платежей, бухгалтерские книги, любые журналы отчетности на предмет их соответствия закону и предоставленной ранее информации. Для проведения проверки такого масштаба нужна большая команда специалистов. Требуется урегулировать все расхождения данных и их несоответствия. За некоторые периоды имеются официальные результаты проверки налоговых органов. А все, что налоговая не проверяла, нужно изучать самим. Если мы обнаружим какие-то признаки налоговых правонарушений, нам лучше сразу понимать, что за все это клиенту придется расплачиваться. Это что касается налогов.

Далее – об экологической проверке. Если горнопромышленная компания сбрасывает в отходы в реку, за что мы в результате получим огромный штраф, то, конечно же, стоит заранее позаботиться о его возмещении продавцом.

Активы компании.

Когда процесс запущен, продавец сообщает нам о величине своих активов. Пусть это будет 50 000€, но при этом затраты на увольнение и назначение нового директора будут равны 40 000 €. Пусть так. Мы готовы пойти на такой остаток при расчётах Cash and Debt-Free. Разумеется, при наличии достаточного оборота компании. Потому что, если мы начнем высчитывать каждые 100 €, мы никогда не сведем окончательный баланс. Таким образом, ведение всех операций с активами происходит на стадии Due Diligence. Количество проверяемой отчетности находится в зависимости от величины бизнеса. У горнодобывающей компании это горы информации, а у менее крупных компаний даже и не найдется такого количества вопросов для рассмотрения.

Дата-рум (Data room).

Проверка осуществляется в рамках дата-рума (Data Room). Под этим термином понимается и физическое помещение, и база данных. Дата-рум организуется продавцом для потенциальных покупателей или ооочень медленно составляется по просьбе конкретного покупателя. В простой сделке с одним продавцом и одним покупателем покупатель передает продавцу вопросный лист (составленный, разумеется, юристами), в котором  содержатся все вопросы, касающиеся налогового статуса, окружающей среды, отношений с работниками, корпоративного статуса и прочего. По корпоративному статусу вопросов, как правило, возникает меньше всего. На данном этапе стороны просто выражают свое желание продать и купить акции. Итак, получив вопросный лист, продавец поднимает документацию, начинает собирать информацию и показатели для покупателя и отвечает на поставленные вопросы. К счастью, эти горы документов сегодня предоставляются в электронном виде. Эпоха комнат, заставленных коробками, прошла. Существуют специальные провайдеры баз данных, которые загружают всю необходимую информацию в виде структурированной системы папок, так называемого дерева, где отдельные ветки посвящены: налогам, корпоративной структуре, отношениям с работниками и вопросам экологии. Таким образом, тысячи документов умещаются в одно удобное дерево, с которым начинают работу наши консультанты.

Соглашение о конфиденциальности. (Confidentiality agreement).

На этом этапе нужно обратиться к вопросам конфиденциальности. В специальном соглашении конкретно определяется та информация, которая является конфиденциальной. Соблюдению конфиденциальности во многом способствует дата-рум сервис. Как и в любой базе данных на наших компьютерах, можно установить границы доступа конкретного лица к тем или иным папкам. Если какие-то документы обладают  повышенной важностью, их запрещается даже распечатывать. Что, конечно, усложняет процесс изучения и проверки, поскольку сотрудником приходится проводить целый день перед монитором компьютера. Некоторые документы занимают десятки страниц, а на экран можно вывести только одну. Приходится держать в голове много вещей, и не получается оперативно вернуться на несколько страниц назад или заглянуть вперед, как в бумажном варианте. Но с таким режимом повышенной секретности я столкнулась лишь однажды. Обычно продавец может отслеживать по базе, кто и в какое время просматривал или распечатывал те или иные документы, и если кто-то нарушит пределы своего доступа, это немедленно станет известно.

Отчет о проверке и список ключевых индикаторов риска (Due diligence report and Red flag list).

После изучения предоставленных документов составляется отчет о проверке (Due diligence report), а также список «красных флажков» - ключевых индикаторов риска (Red flag list). Последнее – краткий перечень наиболее важных моментов, на которые покупателю стоит обратить внимание. Помимо этого списка, у него, конечно же, есть исчерпывающий отчет по каждому вопросу, необходимому при заключении сделки купли-продажи.

Вопросы к продавцу.

В процессе комплексной проверки возникает уйма вопросов, поэтому, выступая на стороне продавца, надо сразу ограничивать их количество. Так и указывать, что мы ответим на 50 ваших вопросов, не более. Иначе ваши сотрудники с 9 до 6 будут заниматься только приемом и ответами на нескончаемые вопросы. У нас уже была такая ситуация, когда мы организовывали продажу с публичных торгов, так что не повторяйте наших ошибок. Также, при аукционных торгах не стоит забывать о конфиденциальности. Помните, что и кому из участников аукциона можно говорить.

Разработка и обсуждение условий договора.

По завершении проверки, начинается разработка и обсуждение условий договора, прежде всего, определение цены сделки. Полученные данные составляют основу дальнейшего взаимодействия и помогают определить гарантии компенсационных положений. Теперь, когда вам известны конкретные данные и цифры, вы хотите гарантий, что они останутся неизменными в течение всего последующего периода, а это могут быть недели, если не месяцы.

Но все же, все начинается с согласования цены. И если при обычной продаже акций первое предложение исходит от покупателя, то на публичных торгах чаще от продавца. Очевидно, что первое предложение будет явно перевешивать в пользу выдвинувшей его стороны, в то время как другая сторона будет делать все возможное, чтобы не упустить выгоду, но об этом вы, пожалуй, знаете лучше меня.

Далее, когда условия согласованы, и мы прочли готовый договор (SPA -Sale and purchase agreement), мы готовы его подписать. Стороны обмениваются подписанными копиями. К этому времени у нас должно быть готово письмо о раскрытии информации.

Письмо о раскрытии информации (Disclosure letter).

Как правило, оно имеет форму договора. В нем раскрываются все факты, имеющие существенное значение, которые до этого не предоставлялись в виду особого режима конфиденциальности. Теперь же, после предоставления всех гарантий, они должны быть раскрыты. Также в нем содержатся положения о гарантиях и компенсациях (warranties and indemnities). По ним у нас будет отдельная лекция, но основное вы должны знать сейчас: Warranty – это подтверждение факта, который реально существует. Если окажется, что факт ложный или несуществующий, стороне придется за это расплачиваться. Indemnity – это соглашение по поводу факта или события, относительно которого не понятно, когда оно наступит и наступит ли. Но если оно наступит, нужно будет платить компенсацию.

Все это указывается в письме по раскрытию информации, которое также называют Disclosure bottle из-за большой кипы документов. А их действительно много, ведь раньше продавец не раскрывал, к примеру, структуру управления компании, скрытую режимом особой секретности, но теперь у него есть ваши гарантии, и он может это сделать.

Итак, мы согласовали письмо о раскрытии информации, стороны обменялись подписанными копиями договора и одновременно (или не одновременно, о чем мы говорили ранее) их подписывают.

Стадия, предшествующая закрытию сделки.

Эта стадия выделяется из этапа закрытия сделки только в том случае, если сторона выдвигает предварительные условия (Conditions precedent). Если покупатель заявляет: «Я согласен быть участником этой сделки только в случае, если продавец заключит арендное соглашение. Пока такое соглашение не вступит в силу, инвестирование в данный проект меня не интересует» Это типичное предварительное условие. Услышав такое, продавец или покупаемая компания понимает, что нужно приложить все усилия, чтобы заключить арендное соглашение. Сделка будет закрыта, как только такое соглашение вступит в силу. В идеале отчет по предварительному условию и финальный обмен документами происходит в один день. Но если заключение этого арендного соглашения потребует недели, нам не остается ничего другого, как ждать.

Согласие антимонопольных органов.

Очень часто при продаже крупного бизнеса нам приходится сталкиваться с антимонопольными органами. У вас есть компания-производитель, которую хочет выкупить Danon.  Danon пользуется на рынке достаточной известностью и влиянием, чтобы сделкой с его участием заинтересовались антимонопольные органы. А если они не дадут своего согласия, такой сделке не бывать. От вас тут ничего не зависит, просто необходимо об этом помнить. Бывает и такое: стороны обо все договорились, уже и договорами обменялись, и тут антимонопольные органы забирают у вас документы на проверку, и вы ждете ее результата и 6, и 8 месяцев, процесс затягивается , а сделку нельзя закрыть все это время.

Изменения в состоянии активов компании.

Проблема таких задержек заключается в том, что она может отразиться на состоянии активов компании. За 6 или 8 месяцев может произойти все, что угодно. И конечно цена сделки в 100% случаев будет уже не актуальна спустя такой промежуток времени. Даже если вспомнить метод определения стоимости Cash and Debt-free, то все согласованные суммы будут выглядеть совершенно по-другому. И потом, проверка (Due diligence) проводилась за период, не охватывавший этих 8 месяцев. А это дополнительные риски. Поэтому, заключение договора – очень сложный и кропотливый процесс, особенно, когда понимаешь, что может возникнуть  такая задержка. И в первую очередь это касается вопросов определения цены.

Закрытие сделки.

Наконец, мы приступаем к закрытию сделки. Продавец передает титул компании, а покупатель – деньги. И если вы думаете, что тут все просто, вы глубоко заблуждаетесь. Деньги должны поступить продавцу точно к моменту закрытия сделки, зачастую это строго оговоренная дата. Обычно стороны хотят все закончить в два раза быстрее, чем это возможно. Если деньги должны пройти по цепочке получателей к конечному выгодоприобретателю, при том, что стороны идут друг другу на уступки, юристы и бухгалтеры работают слаженно,  все равно операцию невозможно будет провести быстрее, чем, скажем, за три недели. Например, в Нидерландах, где мы выступали на стороне продавца, конвертация и перевод денежных средств на счета компании занимает 4 дня, а по факту может занять неделю. С нами такое случилось. Мы готовили документацию в дата-рум,  юристы делали все возможное, чтобы вовремя  провести платеж в иностранной юрисдикции, чтобы с первого по восьмое число деньги дошли по цепочке собственников конечному выгодоприобретателю. Клиенту кажется, это просто, но ведь не просто так компании разрабатывают сложные, запутанные цепочки собственников со скрытыми конечными бенефициарами! В результате перевод средств занимает время.

Почему я уделяю этим вопросам столько внимания? Наверное, потому, что если с должным упорством объяснить это все клиенту, он осознает, насколько проще все сделать правильно с самого начала, расписать и согласовать все до мелочей, даже если это отразится на времени. Во всяком случае, это лучше, чем быстро разобравшись с документами, неделями ждать оплаты, опасаясь, что что-то пойдет не так. Или столкнуться еще с какими-нибудь неожиданностями.

Таким образом нужно уделить должное внимание времени и способу расчётов.

После закрытия сделки.

После закрытия сделки решаются организационные вопросы, связанные с передачей титула, права собственности на акции, и заключаются в чисто технических процедурах. Это работа для юристов по корпоративным вопросам. Они занимаются процессом интеграции приобретенного бизнеса в компанию или группу компаний покупателя. Это означает, что если вы наняты покупателем – вам это предстоит.

Процесс заключения сделки – способы продажи.

Частное соглашение.

Из следующего слайда понятно, что существует два способа продажи: Частное соглашение и Продажа с публичных торгов.  90% сделок осуществляется путем частных соглашений. При частном соглашении стороны знают друг друга. Они определяются с юрисдикцией, находят площадку для переговоров и дальше все идет по знакомой схеме:  покупатель передает продавцу вопросный лист, начинается проверка, юристы покупателя подготавливают проект соглашения SPA, направляют его продавцу, продавец отсылает обратно проект с изменениями, и так несколько раз, готовится договор о раскрытии информации, и после многих бессонных ночей стороны, наконец, готовы подписывать финальный договор… - мы с вами уже обсудили этот механизм. Все очень просто.

Продажа с публичных долгов.

Продажа с публичных торгов организуется в случае, если продавец ожидает продать компанию по очень выгодной цене. Такое, как правило, случается с процветающими компаниями. Появляется много заинтересованных покупателей, а продавец получает больший контроль, чем при частной продаже.

Размещение объявления о продаже.

С начала продавец размещает объявления о публичной продаже своего бизнеса. С этого момента предложение розничной продажи акций PLS (Private Limited Company) запрещено. Но есть исключение. Потенциальным покупателям компании можно направлять информацию о компании. Она оформляется в виде кратких «дразнилок» (teasers – [тизер]) на одну-две страницы, где продавец описывает свой бизнес с наиболее выгодной стороны. Их получают заинтересованные лица, инвесторы, банкиры,  крупные юридические фирмы, чьих клиентов могло бы заинтересовать подобное предложение, - все эти лица, как правило, наслышаны о существовании друг друга, поэтому, тизеры направляются сразу конкретным людям. Это уровень крупных сделок, тут никто не раздает листовки на улицах и не приходит с предложением лично к вам в офис.

Информационный меморандум.

Когда несколько покупателей откликается на предложение, продавец формирует информационный меморандум, где информация раскрыта более полно, нежели чем в тизере. Там указывается:

  1. Корпоративная структура
  2. Активы
  3. Способы финансирования
  4. Налоговая ситуация
  5. Потенциальные обязательства

По сути, меморандум это сокращенная форма отчета о ключевых индикаторах риска (Red-flag report). Он нужен для того, чтобы покупатели начали вносить предложения цены. Исходя из данных показателей, они рассчитывают, какое предложение может выиграть аукцион.

Продавец в сделке по продаже недвижимости называется вендор (Vendor). Вендор – это лицо, обладающее правом собственности на объект продажи. Как правило, вендор обращается за юридическими услугами по ведению due diligence. Что вовсе не означает, что за подобными же услугами не обратится покупатель, наоборот, на основе материалов, собранных во время первоначальной проверки, гораздо легче проводить собственный due diligence. Однако, проверка – процедура дорогостоящая, поэтому продавец проводит ее самостоятельно только, если он уверен, что таким образом он покажет себя в более выгодном свете перед потенциальными покупателями.

Предварительные заявки. (Indicative bids)

Итак, после получения информационного меморандума, покупатели делают предварительные заявки. Предварительные они потому, что потом будет еще окончательное предложение. Так как на данном этапе они могут опираться только на данные меморандума, может быть назван лишь порядок цен, но не конкретная и окончательная. Исходя из полученных заявок, продавец выбирает победителей торгов. Я говорила ранее, что SPA (проект договора) готовят обычно юристы покупателя,- тут возможны варианты. Продавец тоже может это сделать и принести на переговоры не только  собственную документацию, но и SPA, по крайней мере, в общих чертах, а уже покупатели непременно сообщат, удовлетворяют ли их предложенные условия, или нужно внести сотни поправок. Претенденты, предложившие самую высокую цену и наиболее благоприятные условия, становятся победителями торгов. Их все еще несколько, а нужно выбрать одного. Есть среди них более и менее крупные, и иногда предпочтительное предложение определить довольно просто, а иногда процесс длится неделями, перед глазами всюду желтые, красные, синие корешки папок с предложениями, а, в конце концов, покупатель определяется за чашечкой чая.

На этапе, когда выбраны несколько победителей торгов, каждый из них знает о существовании остальных. Все  знают, что победителей, к примеру, четверо. Каждый победитель заключает соглашение об исключительности, поэтому продавец имеет право вести переговоры только с ними четверыми, притом с каждым крайне непродолжительный промежуток времени. Это приводит всех участников в состояние напряжения и заставляет принимать решение как можно скорее. Они опускают решение вопросов, на которые просто не хватает времени, а ценовой порог поднимается. Если стороны начинали переговоры с 50 000 €, то закончить они вполне могут 120 000€. При этом покупатели одновременно ведут юридическую проверку под контролем продавца. Исходя из полученных в ходе проверки данных, устанавливается дедлайн, к которому каждый покупатель должен сделать окончательное предложение цены. Покупатель выберет наилучшее предложение и продолжит переговоры только с одним…

Вот так выглядит продажа с открытых торгов.

Далее всего по нескольку слов о двух понятиях, которым посвящен следующий слайд: соглашении о конфиденциальности и предварительном договоре.

Соглашение о конфиденциальности.

Ранее мы говорили о цели подписания такого соглашения, а теперь перейдем к его содержанию:

  1. Определение конфиденциальной информации
  2. Разрешенные цели, авторизованные лица (кто имеет доступ к каким документам)
  3. Конфиденциальность самого факта ведения переговоров

Мы уже говорили об особо закрытом характере информации о руководстве компании, эти данные не известны никому извне. Вопрос, предоставлять ли их по получении вопросного листа или в письме о раскрытии информации, решается в каждом случае индивидуально. Соглашение о конфиденциальности – это договор. И, как в любом договоре, в нем должно быть встречное предоставление. Нет предоставления – нет договора. В данном случае продавец раскрывает внутреннюю, закрытую информацию, и в обмен на это рассчитывает на соблюдение конфиденциальности.

  1. Встречное удовлетворение – предоставление закрытой информации

Таким образом, и покупатель, и продавец поддерживают режим конфиденциальности.

Предварительный договор или письмо о намерениях (Heads of agreement/LOI – letter of intention).

В предварительном договоре содержатся все существенные условия, основные положения, по которым было достигнуто соглашение в процессе переговоров.

Некоторые юристы считают LOI пустой тратой времени, полагая, что все силы нужно сосредоточить на составлении SPA. Я же считаю, что при ведении сложного дела, когда разработка основного договора купли-продажи занимает много времени, вовсе неплохо иметь предварительный договор на одну-две странички. Есть, конечно, уникальные случаи, когда и LOI пишут на десяти страницах, но такое бывает только при серьезном недоверии между сторонами. Тогда договоренности могут 15 раз измениться, прежде чем договор будет составлен в окончательной редакции. Когда такое происходит, неплохо иметь документ, в котором говорится, о чем стороны хотели договориться изначально. Поэтому, по моему мнению, полезно составить письмо о намерениях.

Вопрос: имеют ли условия предварительного договора обязательную силу? Ведь там прямо прописывается, что и в какие сроки вы собираетесь купить.

Покупателю, конечно, это не выгодно, ведь еще даже не было юридической проверки Due diligence. Как минимум, по результатам проверки может измениться представление о покупной цене.

С одной стороны, там содержатся существенные условия, стороны те же, тот же предмет соглашения, что и у окончательного договора SPA, однако условия предварительного договора будут иметь обязательную силу только в случае, если не будут изменены или отменены условиями SPA. Однако, отдельные положения предварительного договора могут иметь обязательную силу с самого начала. В LOI прямо прописывается, что предварительный договор действует «с учетом основного договора», за исключением положений: a, b, и c, которые имеют обязательную силу с самого начала. Таким положением обычно становится ответственность продавца за расходы покупателя в случае, если сделка будет отменена. Это вполне справедливое положение, поскольку покупатель берет на себя все расходы на проведение проверки, которые могут достигать сотен тысяч евро. Если сделка сорвалась, то нужно выяснить причины этого. И на случай, если продавец просто внезапно передумал, у покупателя должны быть какие-то способы возмещения.

Исключительное право или пункт об исключительном праве покупателя. (“Lock-out” clause).

Мы уже говорили об этом сегодня. Покупателю выгодно приобретение исключительного права на переговоры в течение определенного периода времени. И этот период времени действительно должен быть четко определен. Например «Эта сторона имеет исключительное право на переговоры в течение 2 месяцев». Нельзя договориться приблизительно. Только четкие даты. Встречным предоставлением по договору об исключительности является обязанность покупателя осуществлять Due diligence за свой счет.

На сегодня это все. Мы продолжим нашу лекцию о приобретении акций компаний в следующий раз.

Спасибо за внимание.

Структура договора продажи акций.

Доброе утро. Как и обещала в прошлый раз, сегодня мы рассмотрим структуру договора продажи акций и начальные этапы его заключения. Сначала мы пройдем по основным элементам договора, а потом остановимся на каждом более подробно и рассмотрим их практическое значение.

Основу договора составляют его стороны и дата заключения.

Стороны – это продавец и покупатель или несколько продавцов и несколько покупателей. Но часто к этим привычным двум сторонам добавляются стороны-гаранты двух видов: warrantor(s) и guarantor(s). В каких случаях это происходит? Обычно продавцы частного акционерного капитала и доверительные управляющие не желают сами выступать гарантами заключаемых сделок. Позднее мы еще поговорим о гарантиях. Продающая компания может привлечь гаранта к сделке по продаже самой себя, а покупатели ищут гарантирующее лицо в случае, если опасается банкротства или исчезновения продавца после закрытия сделки, если продавцом выступает физическое лицо, которое в случае каких-либо нарушений не сможет возместить убытки. Часто гаранты выступают сторонами в сделках с отсрочкой платежа, если покупная цена выплачивается уже после закрытия сделки. В основном гарантирующие лица необходимы для обеспечения уплаты покупной стоимости. Поэтому нам важно знать о гарантах.

Несколько слов по общей структуре договора. Исходя из того, что я видела, договоры купли-продажи акций составляют не более 10-15 страниц. По содержанию они достаточно стандартные, но стороны должны договориться по поводу значений всех содержащихся в договоре терминов, чтобы не возникли разночтения. В особо сложных случаях приложения с определениями и толкованиями терминов могут занимать тысячи листов. Такая ситуация получается потому, что английские юристы стремятся как можно больше сократить основные положения договора. Там остается информация о продавце и покупателе, о предмете и способе продажи (продажа акций или всего предприятия в целом) для того, чтобы в любой момент времени можно было легко и быстро обратиться к главным условиям договора. Все объемные определения содержатся в приложениях. Очень важно, чтобы в приложениях было прописано как можно больше определений, чтобы сам договор оставался ясным и неперегруженным.

Недавно с английским юристом мы обсуждали один типовой документ компании GSL. Само построение нашего документа было очень для него непривычно. Этот документ предназначался исключительно для обращения внутри страны, поэтому он был очень раздут длинными формулировками и положениями. Чтобы добраться до сути в таком договоре, нужно долго вчитываться. В английском контракте же сразу понятно, кто стороны, по поводу чего они соглашаются и на каких условиях. Все положения очень короткие и ясные, а все разъяснения и термины собраны в приложениях, ссылках, примечаниях.

Мне дорогого стоило в свое время этому научиться. Когда два с лишним года длится юридическая проверка, ты пишешь итоговый отчет по ней, а тебе говорят, что каждое положение должно быть не длиннее пяти сантиметров! Если есть, что добавить к самому главному: ссылка, ссылка, ссылка; примечание, примечание, примечание. Так невозможно потерять самое главное. Поэтому на этом стоило остановить свое внимание, ведь я уверена, вы привыкли совсем к другому. Даже слайды в презентации я сегодня выстраиваю по той же схеме. Все ссылки вынесены вниз.

Это же касается наименований продавца и покупателя: в тексте просто указывается «продавец» и «покупатель», а уже кто они такие – смотри приложение.

Основные положения.

В основные положения входят:

1) Определения и толкования (термины, определенные в договоре)

Даже в самих определениях и толкованиях могут быть свои ссылки, могут быть примечания и у примечаний. Так удобнее. Еще раз повторяю, давайте как можно больше определений и расшифровок в примечаниях. Вы не должны ничего объяснять или толковать в самом договоре или как-то иначе. Все должно быть однозначно прописано в конце, каждый термин с большой буквы, в алфавитном порядке, чтобы ни у кого не возникало никаких вопросов. Каждый указанный термин ВСЕГДА означает одно и то же для данных сторон, так каждая сторона уверена в том, что она подписывает.

Договор выглядит красиво и солидно, когда в нем выделены определяемые термины. Для этого используются заглавная буква и кавычки. Не пишите слово с заглавной буквы, если ему не дается разъяснения в приложении. Это правило: если Продавец написано с большой буквы – это сторона договора, если с маленькой – это какой-то непонятный продавец, которого мы даже не знаем.

Совсем коротко о толковании положений законодательства.

Когда мы сами даем определения терминам, теоретически мы можем выдумать что угодно. Для сторон договора указанный термин будет значить именно то, о чем они договорились. Есть термины общеупотребляемые, есть специальные термины свойственные бизнесу. Когда речь идет о таком термине все и так понимают его значение. С законодательными терминами все должно быть четко регламентировано. Если сказало «Право Англии», то нужно сразу пояснить, какое конкретно право имеется в виду. То же самое с правом Кипра или налоговым правом: право какой юрисдикции, какие конкретно законодательные акты… Я знаю, это самые азы, но это важно.

Здесь стоит остановиться на одном моменте. Часто покупатели хотят применять самое широкое толкование законодательных терминов, то также подразумевает все дальнейшие изменения в законодательства. Не стоит забывать, что изменения могут иметь обратную силу. Когда вы выступаете на стороне продавца и получаете от покупателя составленный договор, внимательно прочтите, как именно могут отразиться на нем изменения законодательства. Конечно, вовсе необязательно вы будете против широкого толкования, вы можете быть хорошо подготовленным ко всему продавцом. Но помните. Нельзя быть готовым ко всему. Поэтому, соизмеряйте свои возможности и четко прописывайте определения.

2) Предварительные условия – дата исполнения условий (longstop date).

Мы уже поднимали тему предварительных условий и вам всем известно, что это такое. Эти положения согласовываются задолго до закрытия сделки. Определяется дата исполнения таких условий. Она может совпадать с датой закрытия сделки, но обычно она назначается на более раннее число. Например, Если закрытие предполагается 1 ноября, дата исполнения условий будет 31 октября. Ведь закрытие можно осуществить только в том случае, если все условия выполнены. Стороны должны договориться о том, что произойдет, если к надлежащей дате условия не будут исполнены. Будут ли они стремиться выйти к закрытию сделки в разумный срок, или им стоит забыть про такую возможность? А если и через месяц после предполагаемого закрытия еще ничего не исполнено?

Сейчас я стараюсь все это объяснить максимально простыми словами, не прибегая к языку бизнеса, чтобы все было как можно понятнее.

3) Договор о покупке (приложения)

Знаю, это звучит прописной истиной, но в договоре нужно четко прописать, что одна сторона продает, а вторая сторона покупает объект продажи. Мы сейчас говорим только о продаже акций, а вообще, в договоре также должно указываться, как и каким образом осуществляется продажа. Обязательно должен быть перечень миноритарных акционеров, если такие имеются и подробное описание всех видов акций продаваемой компании, потому что разные пакеты акций могут предоставлять совершенно разные права их держателям. Пускай это перечисление займет несколько отдельных страниц примечания, но это должно быть указано.

Итак, продавец согласен продать, покупатель согласен приобрести, и приложение подробно раскрывает объект продажи.

4) Встречное удовлетворение (согласованная цена, форма, сроки).

Когда цена, хотя бы приблизительно согласована, мы приступаем к определению формы и сроков договора. Когда у вас несколько продавцов, важно отдельно по каждому из них прописать конечные сроки и размеры встречного удовлетворения, поскольку условия продажи для разных продавцов могут отличаться.

Проще всего, когда установлена твердая цена, например 100 000. К сожалению, такое случается крайне редко. Как правило, стороны очень долго, сложно и многократно проходят через стадию корректировки покупной цены (purchase price adjustment). Когда вы находитесь в процессе переговоров, когда идут проверки, согласовываются условия, цена становится идеальной категорией. Рано или поздно она установится. Но все равно, нужно же на чем-то основываться. Ситуация очень напоминает определение победителя на публичных торгах. Вроде бы и предложения все известны, и цифры все прописаны точно, а все равно, конечное предложение только одно, да и то еще будет дорабатываться.

Так как же определить покупную цену? И, что еще важнее, как прописать в договоре то, что вы определили? Несколько распространенных моментов этого длительного процесса я сейчас опишу:

1) Баланс на дату закрытия сделки (completion accounts) – ограничения на этапах до и после закрытия

Согласование покупной цены происходит на основании данных управленческого счета, а также отчетности, прошедшей аудиторскую проверку. Если компания обладает большими активами, цена может формироваться на основе рыночной стоимости компании. Разумеется, полученные таким способом данные могут немного устареть к моменту закрытия сделки, особенно если мы говорим о данных последней аудиторской проверки. Стороны могут договориться о подготовке баланса на дату закрытия. Это означает, что стороны указывают в договоре приблизительную цену и назначают дату закрытия сделки, скажем, через 30 дней. Баланс на дату закрытия будет подготовлен к этому сроку и на его основе будет сформирована окончательная цена. То есть в договоре мы прописали приблизительную стоимость 100, но после изучения баланса цена опустилась до 89 или, наоборот, поднялась до 110, в результате чего будет установлена итоговая сумма. Этот механизм применяется сейчас довольно редко, поскольку, посудите сами, это может повлечь определенные трудности.

Прежде всего, нужно договориться о том, кто будет этим заниматься. Обычно баланс составляется бухгалтерами и аудиторами продаваемой компании, теми же, кто этим занимался и ранее. Вы можете подумать, что такой баланс будет несколько предвзятым, однако, как правило, позднее он проверяется независимыми аудиторами. Но даже если такие аудиторы были приглашены, если баланс составлялся с применением установленных принципов бухгалтерского учета, вы все равно можете оспорить некоторые из этих принципов, например, по исчислению активов или сомнительных задолженностей, или безнадежных долгов. Вы знаете, что я имею в виду, это такие долги, по которым врядли кода-нибудь удастся что-нибудь получить. Таким образом, могут быть оспорены многие показатели, однако помните о том, что к этому времени уже произошло закрытие сделки, поэтому вам ничего не останется, как согласиться, на сформированную в результате всех этих действий цену. Договор уже вступил в силу, и сторона может оказаться в безвыходной ситуации. Чтобы этого не допустить, юристы и бухгалтеры нашли решение: зафиксировать цену, что получило название “locked box”

2) Фиксированная цена или сделка с установлением цены на определенную дату (“locked box”).

Locked box переводится как «запертая коробка», что говорит само за себя: у меня есть компания, я устанавливаю ее цену и запираю ее в коробку. И никакого согласования стоимости. День, когда коробка открывается и объявляется цена всегда идет перед закрытием сделки. Раскрытие может произойти за две недели или за два месяца до раскрытия. Такой же механизм работает на публичных торгах с несколькими претендентами на покупку. Продавец выбирает победителя в зависимости от его предложения, а покупатель соглашается приобрести компанию по предложенной цене за 2, а то и за 3 месяца до закрытия сделки, чем принимает на себя огромные риски. Ведь он еще даже проверку до конца не провел, у него на руках нету всех данных о покупаемой компании, а он уже согласился. Пусть даже он согласен на предложенную цену, два-три месяца – большой срок. Возможно, компанию поджидает уплата за оборудование на 3 миллиона евро в результате коммерческого соглашения, о котором покупатель даже не подозревал! Конечно, в таком случае, перед самым закрытием ему захочется переиграть согласованные условия. За три месяца можно сделать все что угодно. Подобные “сюрпризы” – это вывод активов, чистой воды (leakage).

Опять же, этот термин говорит сам за себя. При выводе активов деньги «утекают» из компании прямо ко дню раскрытия цены или к самому закрытию сделки. Покупатель приходит – а денег нет. При этом вывод активов не запрещен. В договоре даже есть специальное положение о разрешенном выводе активов, как стороны договорятся, то и будет разрешено. Как правило, запрещаются выплаты по займам акционеров. Ты не платишь сверх того, о чем договорился, коробка закрывается. Вы можете установить потолок, к примеру, по коммерческому соглашению с подрядчиком. По такому договору разрешается произвести платеж, не превышающий 500 000 €. Или миллиона, или 50 тысяч, в зависимости от объемов производства. Так вы будете уверены, что сверх этой суммы деньги из компании не утекут. Не забудьте дать точное определение выводу активов и что вы понимаете под разрешенным выводом активов.

Если вы договорились об установлении цены на определенную дату, продавец получает больший контроль над ситуацией, нежели покупатель. Продавцу уже понятно, что он получит в результате сделки. Покупатель может согласиться на такую процедуру, поскольку закрытие сделки в таком случае будет происходить в упрощенном формате. Не нужно спорить и договариваться ни о чем, кроме существа самой сделки. Управляющий и финансовый директора освобождаются от многомесячных дебатов. Простое закрытие, и покупатель вступает в свои права.

Обычно компании устанавливают фиксированную цену и договариваются о методе оценке Cash and Debt-free (компания продается, как будто ее счета пусты, а задолженность равна нулю). То есть это что-то очень идеальное, зато сильно упрощающее жизнь.

3) Выплаты «по результатам» (Earn outs) – встречное удовлетворение частично зависит от будущей доходности приобретаемой компании.

Выплаты «про результатам» практикуются, когда продавец или руководящий персонал остаются в компании после ее продажи. Скажем, Вы покупаете компанию, а продавец еще в течение 3 лет остается собственником 50% бизнеса. Или другая ситуация: компания продается под условием, что руководящий персонал остается неизменным еще на протяжении 2 лет. Такие сделки часто совершаются при продаже частного бизнеса или в случае инвестирования, когда покупатель еще не представляет, как управлять полученной компанией. Между обычными продавцами и покупателями такая сделка может заключаться в случае, когда им кажется, что для эффективного функционирования бизнеса необходимо сохранить старое руководство. Ведь только менеджеры компании знают о компании действительно все. В Европе это обычная практика. Менеджеры знают все скелеты в шкафах, все устные договоренности, которые утратятся с их уходом. Таким образом, если у вас возникает куча вопросов по управлению компанией, лучше оставить старое руководство. В свою очередь, преданность компании должна быть вознаграждена посредством выплаты «по результатам».

Иногда часть цены выплачивается позднее, и размер остатка будет зависеть от доходности компании, то есть, фактически, от того, как изменится прибыльность покупаемого бизнеса после закрытия сделки. В зависимости полученного в первые годы дохода, продавец может дополнительно получить 1-5 миллионов. Что тоже может породить определенные трудности. Покупатель, приобретая компанию, строит долгосрочные планы на 15 лет вперед. А старому руководству выгодно получить максимальную прибыть в первые же 3 года. Отсюда и разногласия. Таким образом, выплаты «по результатам» могут принести компании не только пользу и привести к столкновению интересов старого и нового руководства.

Таким образом, выплаты «по результатам» представляют собой встречное удовлетворение продавца компании или плату ее руководству в зависимости от будущей доходности приобретае6мой компании.

Условия оплаты.

Теперь мы умеем определять встречное удовлетворение. Настал черед согласования условий оплаты. Когда и как платить оговоренную сумму?

Фиксированная сумма.

Когда цена фиксированная, то все просто. Она уплачивается в момент закрытия сделки. Возможно выплата третьему лицу (escrow). Это зависит от способа подписания договора, мы уже говорили об этом ранее, если стороны находятся по разные стороны океана, то лучше обратиться к услугам третьего лица, которому будет произведен платеж, и которое перешлет деньги продавцу, как только договор будет подписан обеими сторонами. Все просто.

Отложенная выплата встречного удовлетворения (Deferred consideration).

Откладывание выплаты встречного удовлетворения может повлечь определенные трудности. Например, когда уплата производится в рассрочку (по частям). Условия о сумме и периодичности таких выплат должны содержаться в договоре. Корректировка покупной цены (Purchase price adjustment), как мы уже говорили ранее, имеет место перед закрытием счета компании. Включаем это тоже в договор. Далее об удержании покупной цены (purchase price adjustment). К удержанию прибегают, когда цена фиксированная, но покупатель хочет удержать ее часть. Целей может быть несколько:

  • Первая, и мы о ней уже говорили, - выплаты «по результатам» (earning outs). Сегодня часть суммы удерживается, чтобы быть выплаченной завтра в виде выплаты «по результатам».
  • Или же, часть покупной цены удерживается в качестве обеспечения ненарушения гарантии warranty. Для покупателя это разумный выход в случае, если продавцом выступает физическое лицо, которое в случае нарушения условий договора будет неспособно выплатить достаточную компенсацию. Если же продавец тоже хочет себя обезопасить, то удерживаемая сумма может быть передана на сохранение 3-му лицу (escrow). Так и покупатель показывает, что у него есть достаточная сумма, и у продавца появляются достаточные мотивы соблюдения возложенных на него обязательств. Хотя, конечно же, такие действия говорят о существующем между сторонами недоверием.

У нас было дело, связанное с интеллектуальной собственностью, с товарными знаками. Покупатель приобретал компанию, которая производила пищевые добавки, спортивное питание с протеинами, которое сейчас пьют многие юноши. Продавец – предприимчивый паренек, который сам придумал, как смешать какие-то порошки, и создал продукт, который успешно продавался на половине земного шара. Этот паренек, русский, как мне кажется, за 15 лет смог раскрутить свое производство так, что ко дню продажи оно оценивалось в 120 миллионов €. Это при том, что начинал он делать эти смеси у себя в гараже. Итак, он уже собрался продать бизнес за 120 миллионов, как обнаружилось, что он им, собственно, не владеет. Ведь за все 15 лет он так и обеспокоился приобретением патента на свою продукцию. Получается, любой, кто узнал бы формулу, мог производить те же смеси на совершенно законных основаниях! Что, собственно, и произошло. И в процессе патентования своего изобретения и получения товарного знака в Европе и Штатах, нашему бизнесмену пришлось судиться с еще одним предприимчивым русским, производившим ту же смесь под тем же названием. Вариантов было не много: либо менять наименование и начинать раскручивать имя с самого начала, либо судиться. И даже несмотря на то, что он был вовлечен в несколько судебных процессов по всей Европе, на его бизнес нашелся покупатель. Такой вот привлекательный бизнес. Договорились они с покупателем следующим образом: они полностью разделили стоимость бизнеса, включавшего огромный капитал, и объектов интеллектуальной собственности. Заключили отдельные договоры на продажу компании, прав на патентуемую формулу и на торговый знак. Договор на продажу компании был оформлен сразу, а по остальным двум стоимость была удержана и выплачивалась по мере того, как регистрировались права в тех или иных юрисдикциях.

Но это было не самое сложное дело, а самое сложное у нас было с американскими юристами, где сотня человек была занята только на проведении проверки… Мы все вздохнули с облегчением, когда это закончилось.

Итак, мы пришли к выводу, что удержанием может производиться по нескольким причинам.

Налоговая ситуация.

Я бы хотела поговорить о налоговой ситуации в свете удержания покупной цены, поскольку тут наша юрисдикция сильно выделяется своим регулированием. Вы знаете о налоге на реализованный прирост капитала (Capital gains tax). Если кто-то продает акции, то налогом будет облагаться положительная разница между покупной ценой и стоимостью всех акций,- довольно простая схема. Так когда же произойдет формирование облагаемого налогом прироста капитала, если покупная цена удерживается? Если цена фиксированная, то, даже не смотря на удержание, мы можем рассчитать прирост. Если цена – 10 единиц, мы получили на руки 8, а еще 2 получим по истечении 2 лет. В таком случае удержание никак не отразится на налогах. Для налоговых органов мы как бы получили всю сумму сразу в день закрытия сделки, и нужно рассчитать размер налога исходя из полной суммы.

Но что происходит, когда итоговая покупная цена не определена? Когда она зависит от размера выручки? Мы даже приблизительно не можем предсказать итоговый порядок цифр. Может быть, мы вообще не выплатим удержанной стоимости, потому что окажется, что товарный знак не так зарегистрирован, что выручка падает, дополнительные условия не были соблюдены.

В таком случае налоговые органы рассматривают сделку, как продажу двух основных активов:

  1. Отдельно вы продали акции компании на дату закрытия сделки,
  2. А также вы получили право требования “Choose in action” – право на получение оплаты в будущем. Когда плата будет получена, она будет возмещением права требования, а не проданных акций.

Это значит, что налог будет рассчитываться отдельно на продажу акций (8 единиц)  и на право требования (2 единицы). Эти 2 единицы – условная изначальная оценка права требования. Если вы действительно получите 2 единицы спустя несколько лет – ваши прибыли равны нулю. Вы ничего не платите. Когда и если вы получите свое возмещение за право требования, и оно окажется больше 2,, тогда вы подсчитаете прирост капитала и в зависимости от результата получите налог.

По-моему об этом стоит помнить. Если уж покупатель решил вступить в сделку с удержанием цены, стоит заранее подумать о налогах. Этот вопрос стоит обсудить с бухгалтером и аудитором. Налоговые затраты никогда не стоит недооценивать.

Обеспечение.

Если продавец хочет получить обеспечение, особенно если используются описанные выше механизмы удержания и выплаты «по результатам», то возможно он будет требовать:

  • залога активов (charge over assets),
  • или же привлечения в качестве гаранта акционера, директора или материнскую компанию продавца,
  • или сохранения права собственности на активы (retaining title of assets)- часто акций удерживается и передается только после того, как будет погашена полная стоимость.
  • или создания совместного депозитного счета (joint deposit account) на всю стоимость покупки иди только на невыплаченную часть.

Форма оплаты (денежные средства, акции, долговые ценные бумаги).

Форма платежа устанавливается в договоре. Можно произвести оплату денежными средствами, акциями (в случае если они обладают оборотоспособностью и их стоимость может быть выражена в денежных средствах, как например, акции открытого акционерного общества (public company)) или долговыми ценными бумагами.

Средства защиты интересов по договору.

Это самая длинная часть договора, поскольку покупка компании – дело рисковое. Покупатель хочет получить максимальное количество гарантий и обеспечений, в то время как продавец старается всячески ограничить их действие. Посредством чего продавец добивается защиты своих интересов? – Посредством:

  • гарантийных заявлений, оснований, ограничений,
  • обязательств по возмещению убытков,
  • ограничительных условий договора.

Приложения – типовые вопросы.

Еще несколько слов о приложениях. Как вы, возможно, и не подозревали до начала этой лекции, приложения иногда могут иметь большее значение, чем сам договор купли-продажи. Поскольку все приведенные ниже вопросы раскрываются именно в приложениях. Это:

  • Стороны
  • Информация о продаваемых акциях, активах
  • Информация о механизме корректировки цены – еще раз говорю, этим занимаются бухгалтеры и аудиторы, это долгая процедура и зависит от метода определения цены.
  • Гарантии – еще более долгая процедура. Продавец предоставляет фактическую информацию и отвечает за ее правдивость. Если что-либо из этой информации впоследствии оказывается неправдой, у покупателя появляется право на возмещение убытков
  • Ограничения ответственности продавца в отношении претензий по гарантиям (временные и денежные)
  • Обязательства по возмещению конкретных убытков (например, связанных с налоговыми претензиями – tax covenants). Обязательства по возмещению конкретных убытков (specific indemnities) отличаются от гарантий (warranties) тем, что гарантии даются по поводу фактов, о реальности которых мы наверняка не знаем, а обязательства – по поводу известных нам событий или фактов, которые могут наступить, а могут и не наступить в будущем. Мы составляем перечень таких событий и фактов (о них мы узнаем в процессе юридической проверки), и, в случае если они наступят и повлекут собою убытки, продавец должен будет уплатить компенсацию. Например, мы узнали, что из компании продавца 2 года назад были незаконно уволены члены высшего руководства. Тогда они не стали судиться с компанией и требовать справедливости, но все еще могут. Если теперь они подадут на компанию в суд, продавец за то заплатит. Трудовые отношения, налоги и экологическое законодательство – три подковёрных момента, которые всплывают при установлении обязательства по возмещению. Ведь покупатель не станет платить за то, что произошло еще до закрытия сделки.
  • Согласованная форма документации, регулирующей ассоциированные сделки – я покупаю не только акции компании, но и принадлежащие ей объекты интеллектуальной собственности. Приобретение тех и других должно произойти одновременно, иначе я теряю всякий интерес к покупке. Для этого в приложении к договору купли-продажи акций мы должны указать, что одновременно мы заключаем договор продажи прав на интеллектуальную собственность, и только при этом условии возможно заключение договора.
  • Согласованные ограничения на управление бизнесом в период между заключением договора и закрытием сделки. У вас всего 2 или 3 месяца, особенно при заключении сделки с установлением цены на определенную дату (Locked box) с установленным лимитом вывода активов, в течение которых продавец будет осуществлять управление вашей будущей компанией на основании согласованных с вами принципов управления. Чтобы не получилось, что покупали вы компанию по изготовке мужской обуви, а получили в результате переоборудования компанию по изготовке женской обуви. От таких изменений вас защитят согласованные изменения на управление бизнесом.
  • Процедура закрытия сделки (предоставляемая документация, согласованная форма документов) – также очень важный момент. В предоставляемой документации содержится информация о том, кто, кому, что и куда должен передать, полномочия подписывающих лиц, апостилированные и заверенные надлежащим образом копии необходимых документов, протоколы решений совета директоров,..- все это, кропотливо собранное за долгие недели подготовки, занесено в специальную большую таблицу, в которой поименованы ответственные стороны. Также там указаны правомочия юристов вести дела и составлять документы от лица продавца и покупателя. А все подробности и разъяснения, как всегда, в приложении.

Оформление договора сторонами.

Оформление договора сторонами предшествует составлению примечаний, вы знаете это. При оформлении нужно определиться:

  • Стороны просто подписывают договор или
  • Договор оформляется как документ за печатью (deed)

Очень многие договоры купли-продажи оформляются в виде документов за печатью, и на это есть причина. Альфа и омега английского договорного права: нет достаточного возмещения, значит договор недействительный. Покупатель должен подумать: достаточным ли является встречное удовлетворение в отношении обязательств о возмещении убытков и ограничительных положений договора? Ограничительные положения договора – эта те действия, которые продавец может или не может совершать после закрытия сделки. Например, открывать такой же бизнес, в той же стране на протяжении следующих 5 лет. Это ограничительное условие. Здорово, если продавец на такое согласится. Но и вы должны в обмен на такое условие предоставить достаточное возмещение, отличное от того, что вы предоставляете в обмен на покупаемые акции. Вот о чем я говорю. Чтобы ваш договор в результате не был признан недействительным, оформите его как документ за печатью. В таком документе может вообще не быть никакого возмещения, и он все равно будет действительным. Поэтому, большинство договоров купли-продажи заключается в форме документа за печатью.

Пожалуй, на этом мы остановимся, далее нас ждет большая и сложная лекция по распределению риска.

Спасибо за внимание.

Применение английского права при заключении контрактов.

Доброе утро.

Я обещала вам в прошлый раз провести лекцию посвященную договору продажи акций, но при подготовке первых же слайдов я поняла, что некоторые термины могут быть для вас совершенно новыми. Поэтому, следуя поговорке: не пытайся бегать, пока не научился ходить, я решила посвятить сегодняшнюю лекцию особенностям применения английского права к процедуре заключения сделок. Так вы будете заранее знакомы с терминологией, которая будет использоваться в следующей лекции, и будете иметь общее представление о самой процедуре.

С обычными коммерческими контрактами вы имеете дело каждый день. Вы же составляете договоры своим клиентам. И даже если у ваших клиентов нет бизнеса в Англии, все равно, они часто хотят подчинить свои договоры английскому праву. Поэтому, пройдемся по основным особенностям заключения такого договора. Прежде всего, вы должны узнать, что такое документ за печатью. И несколько интересных мелочей. Начнем с азов.

Для того, чтобы договор считался заключенным, должны быть соблюдены следующие 4 условия:

  • Нужно не менее двух сторон, наделенных право и дееспособностью. К примеру, ребенок, до определенного возраста не имеет права самостоятельно заключать договоры.
  • Стороны должны прописать четкие и определенные условия, поскольку, согласно принципу английского права, договор, условия которого будут согласованы в будущем, не имеет юридической силы. Что это значит? В некоторых юрисдикциях, я не знаю, как дела обстоят в России, можно заключить «предварительный договор о заключении договора». Там указывается, что какого-то определенного числа мы заключим договор. Таким образом, единственное, о чем мы договариваемся – о намерении договориться в будущем. Мы можем сразу прописать несколько условий, но точно не все. В английском праве такой договор ничтожный, то есть с точки зрения закона, он как будто никогда и не существовал. А значит, и никаких юридических последствий у такого договора быть не может.
  • Решение заключить договор должно быть волевым. Стороны должны знать содержание договора, они должны хотеть заключить его. И самое главное, мы уже говорили об этом:
  • Необходимо встречное предоставление. То есть что то, что может получить денежную оценку, должно быть получено вами по этому договору.

Таким образом, необходимо соблюдение 4 условий, чтобы договор считался заключенным.

Какие есть способы заключения контракта?

  1. Можно заключить устный договор. Вообще-то мы делаем это каждый день, когда ходим в магазин. Увидели, что нам понравилось, взяли, заплатили деньги, и вот, уже заключен и исполнен устный договор купли-продажи. Однако есть некоторые виды договоров, которые по закону могут быть заключены только в письменной форме (Знаю, это кажется слишком простым, но мы подходим к тому, что я собираюсь сказать).
  2. В простой письменной форме заключается большинство договоров во всех юрисдикциях… кроме английской. В Англии существует уникальная форма:
  3. «Документ за печатью» (Deed). Это как раз то, о чем мы будем говорить весь следующий семинар, поскольку договоры продажи акций заключаются в большинстве своем в форме документа за печатью.

Теперь мы должны разобраться, что это такое и чем отличается от простого договора.

Обычные договоры, заключенные по английскому праву, как правило, называют «документы за подписью» (an instrument under hand), в противовес «документам за печатью» (specialty), на которых помимо подписи лица стоит удостоверяющая печать.

Что такое документ за печатью?

Вот определение из учебника для студентов, изучающих право:

Документ за печатью – это составленный в письменном виде, с соблюдением всех необходимых формальностей документ, посредством которого устанавливаются, изменяются или прекращаются права и обязанности.

Довольно ясное определение. По моему мнению, наиболее важные моменты здесь: письменная форма и соблюдение формальностей. Сейчас мы поговорим об этом подробнее.

Почему вместо обычного договора заключается договор за печатью?

  • Прежде всему потому, что так предписывает закон. По определенным видам сделки в принципе можно заключить только договор за печатью.
  • Второе основание – в противовес четвертому признаку договора: документ за печатью действителен даже в отсутствие встречного предоставления.
  • Документ за печатью имеет более продолжительный срок исковой давности (lapsing period), чем обычный договор. Вы знаете, что такое срок исковой давности? Это установленный законодательством срок в суде или ином юрисдикционном органе для защиты права по иску лица, право которого нарушено. Для документа за печатью он составляет 12 лет, а для обычного документа согласно Limitation Act 1980– 6. В Венгрии он 5, а в России 3 года. Как-то не очень много =)

Поэтому клиент, желающий обезопасить себя от неисполнения по договору на срок более продолжительный, чем предлагает закон 1980, скорее заключит документ за печатью.

Разумеется, стороны сами могут ограничить срок исковой давности, если одна сторона категорически не хочет жить в ожидании иска следующие 12 лет. В контракте можно указать более короткий срок.

Срок не изменяется в том случае, если он установлен специальным законодательством (например, налоговыми органами). Законодатель сам ограничивает срок потому, что продавец несет все риски по налоговым обязательствам, урегулированию споров и последствиям неуплаты налогов. Такая серьезная ответственность устанавливается налоговым законодательством страны регистрации покупаемой компании, и оно же регулирует сроки исковой давности по таким договорам. Такие сроки никаким договором изменить нельзя. В России, насколько я знаю, этот срок тоже неизменно 3 года.

Далее. Мы выяснили, какие 4 условия делают договор заключенным, и одним из них было встречное предоставление.

Документу за печатью встречное предоставление не нужно, можно вообще не включать в договор ни слова о нем. Таким образом, договоры дарения могут быть заключены только в форме сделки за печатью.

Таким образом, мы получили ответ на вопрос, зачем заключать договор в форме сделки за печатью. Только нужно помнить об императивных требованиях закона.

Какие контракты можно заключить в форме договора за печатью?

Далее я приведу примеры, хотя в реальности  перечень таких договоров гораздо длиннее.

  • Покупка недвижимости и прав на недвижимость.
  • Аренда недвижимости, за исключением аренды на срок, не превышающий 3 лет.
  • В общем праве – дарение вещей материального мира не предполагающее доставку дара.
  • Освобождение от уплаты долга
  • Учреждение траста (в случае, если такой траст не предполагает физического переноса имущества в распоряжение трасти), например пенсионный траст.
  • Письменная доверенность. (Например, в договоре купли-продажи акций продавец выдает такую доверенность покупателю. Так покупатель получает контроль над голосующими акциями до регистрации и проставления печати на договор передачи акций, если такой договор заключается в форме документа за печатью).

О последних двух пунктах редко кто говорит. Что происходит чаще всего – стороны просто предпочитают заключать договор за печатью из-за более длительных сроков исковой давности.

Примеры частого применения документов за печатью:

Как правило, все договоры связанные со строительством недвижимости заключаются в форме документов за печатью. Сами строительные работы длятся 5-6 лет, и 12-летняя исковая давность в данном случае более удобна.

Также, как я уже говорила, распространенный пример – если договор предусматривает встречное предоставление в недостаточном объеме. Например, в договоре перевода долга встречное предоставление новому должнику может быть недостаточным. Чтобы договор с новым должником был действительным, стороны заключают его в форме документа за печатью.

Документ за печатью «заключенный в письменной форме с соблюдением всех предусмотренных законом формальностей…»

Как вы увидите далее, формальности имеют огромное значение. Они бывают следующих видов:

  • Письменная форма
  • Номинальная стоимость (face value requirements)
  • Надлежащее соблюдение формальностей (valid execution)
  • Формальный обмен подписанными копиями договора (delivery)

Теперь подробнее о каждом из них, хотя, пожалуй, письменная форма не требует комментариев.

Номинальная стоимость.

Мы все понимаем значение этого термина. На акции написана стоимость, которая и будет номинальной.

  • Для правильного отображения номинальной стоимости, необходимо прописать специальную формулу в начале документа. К примеру «данное соглашение заключается в форме документа за печатью». Или нечто похожее. Главное, чтобы четко было прописано, что это именно документ за печатью и ничто другое.
  • Также, в заключительной формуле документа: «в присутствии вышеназванных свидетелей стороны совершили документ за печатью вышеназванного числа». Как правило, это два абзаца в конце документа, и то не каждого. Свидетели таким образом утверждают, что подписание произошло в их присутствии, надлежащими сторонами, указанного числа.
  • Или же может быть следующая надпись о засвидетельствовании оформления документа (attestation clause):  «подписано, совершено в качестве документа за печатью». Сторонами самостоятельно или их представителями, «стороны обменялись подписанными копиями документа».  И так далее.

Это что касается формулировок. Будьте точны в формулировках, или вместо документа за печатью получите не пойми что. Обмен подписанными копиями будет нашей следующей темой, а сейчас мы рассмотрим вот что:

Надлежащее соблюдение формальностей (Valid execution).

Подписание договора.

Практикой и законодательством установлена процедура: кто, как и в какой форме должен подписывать документ за печатью, чтобы это признавалось надлежащим исполнением процедуры заключения договора. Процедуры разные для физических и юридических лиц, для товариществ с ограниченной ответственностью и для зарубежных компаний.

Физические лица

Исполнение признается надлежащим, только если документ за печатью подписывается в присутствии свидетеля, заверяющего подпись, или подписан представителем такого физического лица от его имени в присутствии самого лица и двоих свидетелей. Присутствие свидетелей не присуще процедуре подписания обычного договора.

Юридические лица

А. От имени юридического лица подписание осуществляется двумя уполномоченными представителями или директором компании в присутствии свидетеля, заверяющего подпись. Это очень важно для нас, работающих с договорами продажи акций.

Далее приведен перечень надлежащих подписантов:

  • В каждой компании это директор.
  • В частной компании с секретарем или же в публичной компании  - это секретарь (или любой из сосекретарей). Одно и то же лицо не может подписывать договор в качестве директора и секретаря одновременно.

В. Документ, подписанный способом, указанном в пункте А имеет такую же юридическую силу, как если бы на нем была проставлена печать компании (seal).  Знаете, что такое удостоверяющая печать? Большинство клиентов из России, приобретающих компанию в Великобритании просят выпустить ко дню продажи печать компании, поскольку в России документы не только подписываются, но и удостоверяются печатью. В Англии тоже раньше существовало такое требование во времена сеньоров, которые приходили в банк и прикладывали свой перстень к расплавленному сургучу, удостоверяя документы. Отсюда и пошли современные печати, но сегодня законодательство не требует их применения. Английские компании все же иногда используют печати, и законная сила такого документа будет точно такой же, как если бы вы заключили договор одним из способов описанных выше. Но использование печати возможно только при соблюдении очень строгих требований. Печать должна быть зарегистрирована в реестре, точно таком же, какой существует для акционеров компаний. Если мы используем печать компании, секретарь компании все равно должен вступить в договор, поскольку юридическое значение такого действия очень большое и равно тому, как если бы секретарь и директор компании вдвоем ставили свои подписи.

Но, как я уже говорила ранее, практически проставление печатей редко практикуется на сегодняшний день, поскольку это право, а не обязанность сторон.

Товарищества с ограниченной ответственностью (LLP)

Очевидно, что в товариществах с ограниченной ответственностью нет ни директора, ни секретаря. Тем не менее, требуются два представителя компании для подписания документа от ее лица, или один представитель и свидетель, удостоверяющий подпись.

Зарубежные компании

Мы хотим подготовить документ согласно требованиям английского права. Мы поняли, что он должен быть в форме документа за печатью, или нам просто так хочется. А наш контрагент за рубежом – компания, у которой, согласно ее организационно-правовой структуре, нет ни директора, ни секретаря. Что делать?

В английском праве этот вопрос долго оставался открытым: применять ли в таком случае нормы права, согласно которым учреждалась иностранная компания, или нормы права, регулирующего процесс заключения сделки. Должна ли иностранная компания подписывать документ согласно требованиям, которые предъявляет законодательство ее инкорпорации? Или же право договора, английское право, главнее при определении кто, что и как должен подписывать.

Практика идет по тому пути, что иностранная компания может самостоятельно выбрать применимое в таком случае право.

Некоторые рекомендации

  1. Если вы имеете дело с экзотической юрисдикцией, требования которой к заключению договора для вас могут оказаться неожиданностью, лучше заранее подготовьте правовое заключение по форме надлежащего исполнения. Или же попросите вашего контрагента самостоятельно подготовить для вас такое заключение, которое бы подтвердило, что представитель, поставивший подпись от лица такой компании, действительно имел на это полномочие и произвел подписание по форме, соответствующей его законодательству.
  2. Внимательно прочтите уставные документы иностранной компании на предмет наличия в них каких-либо ограничений или запретов по процедуре подписания. Процесс такого изучения чем-то напоминает небольшую Юридическую проверку (due diligence). Как правило, это осуществляется перед закрытием сделки, перед непосредственно подписанием. И не важно, как давно компания ведет свой бизнес, какие у вас с ней отношения – всегда проверяйте учредительные документы, письменные полномочия подписантов, а также удостоверения личности.

Доверенность (Power of Attorney).

Если представитель компании хочет написать доверенность на подписание документа за печатью, то такая доверенность также должна быть в форме документа за печатью. И разумеется, она должна быть подписана. О чем не стоит забывать.

Формальный обмен подписанными копиями договора (Delivery).

Для тех, кто не знаком с английским правом, это, пожалуй, самая непривычная процедура. С простым контрактом – если формальности соблюдены, и стороны тут же обменялись подписанными копиями, то все, договор имеет обязательную силу. Даже простой обмен копиями происходит не всегда в российском праве. Как правило, подписывается единый для обеих сторон договор. В английском праве практикуется подписание договора в одностороннем порядке с последующим направлением подписанного экземпляра другой стороне. После этого договор вступает в силу. Но не документ за печатью. Для него необходимы специальные формулировки и дополнительные формальности, которые и называются delivery.

Что такое delivery? Возможны 3 варианта:

  • Безусловный: Документ за печатью вступает в силу с момента подписания, и это презюмируется. Документ за печатью вступает в силу немедленно и бесповоротно. Сторона не может просто так заявить, что она вдруг расхотела быть участником договора.
  • С условным депонированием (escrow): Я подписываю свой документ за печатью и отправляю его моим юристам. Им я говорю, чтобы они передали его другой стороне только после того, как будут соблюдены определенные условия (будет произведена оплата). Такая сделка уже не подлежит отмене. То есть даже если обязательные условия еще не были выполнены, я уже не могу передумать и сказать: «нет, нет, нет, верните все, как было!» Ваши юристы передадут документы только после оплаты, но и до нее сделку уже нельзя отменить, хотя она станет обязательной для сторон только после того, как все условия будут выполнены.
  • С привлечением 3-го лица: такое третье лицо должно быть уполномочено одной из сторон в сделке (лицом, подписавшим документ за печатью). Такое полномочие не обязательно должно быть в форме документа за печатью. В таком случае сделку можно будет отозвать, что имеет ключевое значение. Точно также 3-е лицо передаст документы другой стороне только после выполнения ей всех условий, но пока такие условия не соблюдены, договор можно отозвать, и никакого договора не будет.

Вопрос: Нужно ли прописывать в договоре, какой из трех способов применяется в данном случае?

- Нет, не нужно. Если мы заключили договор с условным депонированием, у нас уже есть соглашение с юристом по поводу escrow, и по внешним признакам обе стороны видят, с чем имеют дело и знаю, что применяются условия escrow. Всем понятно, что в таком случае сделка безотзывная.

Например, если вы покупаете недвижимость, вы, как покупатель, передаете договор escrow нашим юристам, и с этого момента у сторон нет пути назад.

Чтобы избежать многочисленных споров о том, были ли соблюдены надлежащие формальности при обмене копиями договора (delivery), законом было установлено:

Параграф 46(2) закона «О компаниях» от 2006: Соблюдение всех необходимых формальностей при заключении договора за печатью между компаниями  презюмируется (не нужно ждать подтверждающего судебного решения), пока не доказано обратное. Эта презумпция опровержима, однако при оспаривании окончательное решение остается за судом. Такие вопросы не разрешаются только на основании свидетельских или экспертных показаний.

Итак, есть две компании, которые подписывают документ за печатью. Допустим, все формальности соблюдены, надлежащим образом был произведен обмен копиями сразу после подписания, и сделка стала обязательной для сторон. Никаких спорных вопросов тут не возникает. Стороны полагаются на презумпцию по закону. Вот если понадобится, стороны пойдут в суд и станут опровергать презумпцию, а до той поры она не вызывает вопросов.

Презумпция, это когда вы утверждаете, что что-то верно. Когда вы можете доказать обратное – презумпция опровержима, когда нет, несмотря на все ваши железные доказательства, - она неопровержима. Пример неопровержимой – дети до 10 лет не несут ответственности за уголовные преступления. Опровержимая – отцом ребенка, рожденного в браке, признается законный муж матери ребенка.

Я приведу дальше судебное решение, ведь мы изучаем английское право, и еще ни разу не цитировали прецеденты. Итак, судья Munby J в своем решении по делу Governor and Company of the Bank of Scotland v Henry Butcher & Co (EWCA [2003] Civ 67) выразил мнение, что намерения сторон должны ясно следовать из текста договора:

« В моем решении лицо, оформившее договор, в котором четко указывается, что он выполнен в форме документа за печатью, и которое впоследствии направляет такой договор другой стороне без какого-либо уведомления, что документ направлен без соблюдения условий необходимых для договора за печатью, не может таким образом установить молчаливую оговорку, или неоговоренное намерение в качестве основания для дальнейшего утверждения, что договор был выполнен не в форме документа за печатью, как стороны намеревались изначально, а только с применением условного депонирования».

Таким образом, нельзя подчинять договор неоговоренному намерению стороны, если изначально он был заключен с другим намерением. Нельзя прописать одно, а потом сказать, что подразумевалось совсем другое и исполнено было тоже по-другому.

Для тех, кто не знает, в названии судебного решения “v” означает «против» от латинского “versus”. То есть одна сторона против другой стороны.

Далее, какую формулировку нужно использовать для опровержения этой законной презумпции?

«Стороны не намеревались придавать обязательную силу данному документу за печатью, пока на нем не будет проставлена дата, несмотря на то, что одна или обе стороны надлежащим образом совершили документ за печатью, прошедший процедуру официального вручения,  до внесения даты».

Таким образом, если в договоре мы встречаете подобную формулировку, то это значит, что стороны не собираются придавать договору обязательную силу сразу после подписания и формального вручения. Только после внесения определенной даты и ее наступления, договор будет обязателен для сторон. Об этом они договорились.

Копии Договора (counterparts).

Обычно стороны заключают и  подписывают копии договора. Копий может быть и 3 и 4, в зависимости от количества сторон договора (включая гарантов). Например, если есть 2 стороны, и с каждой стороны есть еще по гаранту, то копий нужно уже 4. Документы за печатью могут иметь несколько копий равной юридической силы, но, как правило, в договор включается дополнительное положение «о копиях договора»:

«Этот [договор или документ за печатью] может быть выполнен в нескольких копиях, каждая из которых, надлежаще оформленная и формально врученная, представляет собой оригинал данного [договора иди документа за печатью], но все копии должны представлять собой один и тот же [договор или документ за печатью]. [Ни одна из копий не имеет обязательной силы до тех пор, пока хотя бы одна из них не оформлена надлежащим образом]».

Таким образом, если документ за печатью может быть выполнен в неограниченном количестве копий, в него будет включена приблизительно такая же формулировка.

Кто может подписывать документ за печатью от лица компании?

  1. Необходимо отметить один практический момент: если два уполномоченных представителя (директор компании и секретарь) подпишут разные копии документа за печатью, это не будет надлежащим подписанием копии договора. Нельзя, при ведении дела с британской компанией, чтобы директор подписал одну страничку, а секретарь другую. Обе подписи должны стоять рядом, потому что смысл заключается в том, чтобы директор и свидетель видели друг друга в момент подписания, чтобы можно было засвидетельствовать принятие волевого решения.
  2. Конечно, всегда возможен другой способ: если при подписании договора директором, присутствует свидетель, то не обязательно, чтобы секретарь тоже находился в этой же комнате. Так эта проблема обычно и решается.

Виртуальная подпись.

Об этом важно знать, поскольку сегодня виртуальное закрытие сделки скорее правило, чем исключение. Мне только вчера звонила моя коллега юрист, в полной панике. Ей нужно проводить закрытие сделки на Кипре, а руководство компании в это время не может там присутствовать. Что же делать? К счастью, английское право сегодня позволяет провести закрытие в режиме онлайн. Эта область права еще не до конца урегулирована, но по этому поводу существуют рекомендации британской коллегии адвокатов. Таким образом, и без законодательного регулирования, существует процедура, которой все придерживаются. Рекомендации затрагивают все виды документов: Документы за печатью, договоры продажи недвижимости, соглашения о гарантиях (как включенные в основной договор, так и заключаемые отдельно), простые договоры (которые не входят в перечень вышеназванных).

Эти рекомендации предусматривают три варианта развития событий, если стороны не могут собраться в одно время в одной комнате при закрытии сделки.

Первый вариант:

Весь документ, включая страницу подписи, в формате PDF/Word document пересылается надлежащему лицу на подпись. Это лицо распечатывает весь документ и подписывает его по месту своего нахождения. После этого документ сканируется и пересылается юристам, которые ведут закрытие. (Этот способ возможен со всеми типами договоров, которые упоминались ранее)

Второй вариант:

Подписывающему лицу направляется только страница с подписью, соответственно она распечатывается, ставится подпись, сканируется, и страница отправляется обратно. (Применимо только в договорах о гарантиях и в простых контактах).

Третий вариант:

(Поступать так - очень по-русски) Сторонам заранее направляются подписные листы. (В первом и втором случае подписание происходит одновременно, хотя и в разных комнатах) Эти подписные листы направляются юристам, которые ведут закрытие. (Тоже возможно только с договорами о гарантиях и с простыми сделками).

Таким образом, существует три способа и рекомендации их применения по каждому из вышеперечисленных договоров, с точки зрения законности и удобства. В отношении документов за печатью и сделок с недвижимым имуществом регулирование более жесткое, стороны находятся в режиме онлайн, как только сторона получает свою копию, она ее подписывает, так что подписание происходит параллельно и одновременно.

Прежде чем выбрать способ:

  • Нужно понимать, что каждый из этих способов предполагает определенный уровень доверия между сторонами. Прежде чем будет произведено закрытие, нужно удостовериться в подлинности подписей, проставляемых дистанционно. Стороны должны дать предварительное согласие на онлайн подписание и должны содействовать друг другу в этом. Вполне может быть, что ваш клиент категорически не доверяет другой стороне и требует подписания всех документов только в его присутствии. Поэтому предупреждайте своих клиентов заранее.
  • Обращайте внимание на нормативное регулирование и возможные налоговые последствия ваших действий (не забывайте про гербовый сбор). Если вы ведете бизнес с Англией, разумно применять английское право, но если вам нужно, чтобы по этим документам впоследствии производилось исполнение в России, еще раз подумайте. В России совершенно другие требования к оформлению, другие формальности, и возможно документ вообще не будет иметь никакой силы, если вы не подпишете его на каждой странице и не поставите большую круглую печать, или я не знаю, что еще.
  • Если вы решили прибегнуть к услугам нотариуса или escrow (эскроу), то неукоснительно придерживайтесь процедурных требований.

На чем стоит заострить свое внимание:

  • Страны инкорпорации сторон сделки.
  • Национальное законодательство каждой из сторон, процессуальное регулирование заключения договоров
  • Согласие органов управления компании
  • Должны ли индивидуальные трудовые договоры быть заключены в определенной последовательности
  • Было ли дано юридическое заключение по вопросам надлежащего оформления договора.

Думаю, на сегодня это все.

Пожалуйста, еще раз просмотрите вопросы, посвященные документам за печатью, и, если у вас появятся вопросы, обращайтесь ко мне. Эти вопросы очень важны для понимания, чтобы не получилось, что у нас на руках документ, не имеющий никакой силы. Мы не имеем права так поступить с нашими клиентами.

Если документ за печатью совершен не в надлежащей форме, он ничтожен, а значит, действовать он будет только до тех пор, пока одна из сторон его не оспорит. Позднее я подготовлю для вас отдельную лекцию по недействительности и ничтожности договоров.

Спасибо за внимание, на следующей неделе мы снова будем говорить о договоре продажи акций.

Спасибо.

Распределение рисков в договорах купли-продажи акций.

Доброе утро.
Давайте приступим.
В прошлый раз мы рассмотрели структуру договора купли-продажи акций. Теперь мы поговорим, пожалуй, о самой сложной части договора. Обсуждение по ней идет дольше всего. А самая важная она потому, что, как вы понимаете, при покупке акций все обязательства компании переходят на покупателя. А если вы покупаете запечатанную коробку, не подозревая о ее содержимом, то рискуете вдвойне.
По общему или английскому праву ни закон, ни общие принципы не предоставляют покупателю никакой защиты от рисков, связанных с переходом обязательств. Действует принцип caveat emptor – «покупатель, будь осмотрителен!» А раз «будь осмотрителен», значит никакой защиты, кроме той, которая предусмотрена в договоре. Именно поэтому согласование условий распределения рисков очень важная и ответственная процедура.
Таким образом, риск никуда не девается, он остается, однако по условиям контракта он перераспределяется: немножко на продавца, немножко на покупателя. Разумеется, интересы сторон противоположны, поэтому переговоры занимают много времени и превращаются в перетягивание рисков.
Гарантия (warranty).
Итак, каким образом покупатель может защитить свои интересы?
Мы уже говорили, что, как правило, покупатель готовит первоначальный проект договора продажи акций, куда включает все возможные гарантии.
Гарантия (warranty)это заявление в договоре определенных фактов (о состоянии приобретаемой компании), сделанное лицом, дающим гарантию, (как правило, продавцом) в адрес получателя гарантии по состоянию на определенный момент времени – т.о. защита от неизвестных рисков.
 Очень важно, что гарантия дается именно по состоянию на определенный момент времени, поскольку обмен копиями договора и закрытие сделки могут происходить с большим временным интервалом, например, 6 или 8 месяцев. В таком случае гарантии, полученные на момент обмена копиями договора, должны быть дополнительно подтверждены на момент закрытия сделки, или же стороны должны согласовать механизм, согласно которому стороны будут учитывать предоставленные ранее гарантии с учетом того, что содержащаяся в них информация могла устареть.
Возможно, если я приведу некоторые примеры, ситуация станет понятнее.
  1. Прежде всего, предоставляется информация о лице, заключающем сделку:
  • Подтверждение полномочия лица, подписывающего договор
  • Состав собственников и структура владения продаваемой компании
  • Общая стоимость в текущих ценах всех находящихся в обращении акций компании
Так, продавец заверяет покупателя в том, что структура владения компанией выглядит так-то и так-то, и что договор подписывается именно уполномоченным лицом. Далее, от самого основного стороны переходят к более сложным вопросам, таким как:
2.Существенные договоры
Продавец подтверждает, что у продаваемой компании отсутствуют какие-либо существенные договоры, которые могут быть расторгнуты в результате продажи.
Это очень важная гарантия, поскольку покупатель рассчитывает на то, что в результате покупки ему не придется проводить реструктуризацию компании, ведь он платит деньги не просто за акции или материальные объекты собственности, а за клиентскую базу, за работающий бизнес.
Положения о существенных договорах включают в себя подтверждение:
  • Соблюдения обязательств (включая соблюдение законодательства и правил компании), раскрывается информация об активах и финансовых инструментах компании.
  • Отсутствия судебных тяжб – очень важный момент. Продавец гарантирует, что компания не участвует в каком-либо судебном процессе, а если участвует, то в каком конкретно и в каком качестве.
  • Страхования и неплатежеспособности. Могут, как присутствовать, так и отсутствовать, в любом случае продавец гарантирует, что предоставленная информация верна.
  • Бухгалтерского учета и уплаты налогов – тоже очень важный момент. Иногда по налогам заключается отдельное соглашение, поскольку риски в данной сфере особенно высоки.
Далее предоставляются гарантии по вопросам:
- соблюдения экологического законодательства
- трудового законодательства
- ответственности производителя.
Таким образом, мы перечислили виды гарантий, которые присутствуют в любом договоре продажи акций. По сути, это раскрытие основных положений операционной деятельности компании.
Продавец дает гарантии и одновременно раскрывает информацию обо всех возможных проблемах, которые могут возникнуть у владельца покупаемой компании в будущем. О раскрытии информации мы поговорим чуть позже, в отношении обязательств о возмещении убытков (Indemnity). Информация приобретается по мере проведения юридической проверки (due diligence) и предоставляется в форме письма о раскрытии информации (disclosure letter). Об этом письме мы говорили ранее в теме о порядке заключения договора. Мы упомянули, что письмо о раскрытии информации, после самого договора купли-продажи акций – является объектом самых важных переговоров.
Продавец не просто так заявляет: «хочу раскрыть информацию о том, что моя компания вовлечена в судебное разбирательство…» Нет, он составляет письмо о раскрытии информации (чуть позже мы о нем поговорим), письмо направляется покупателю, который вносит в него свои изменения, поскольку письмо о раскрытии играет большую роль при формировании гарантий, которые основываются на полученной из него информации.
Давайте разберем это на примере вовлеченности в какой-нибудь судебный процесс:
Сначала компания не вовлечена ни в какие судебные тяжбы, однако в письме о раскрытии выясняется, что против нее был подан иск, или же существует информация о том, что иск будет подан в будущем, скажем, за нарушение авторских прав. Итак, информация получена, а значит, покупатель захочет получить защиту от непредусмотренных убытков, посредством Обязательства продавца о возмещении убытков (indemnity).
Обязательство о возмещении убытков (indemnity).
Выглядит это следующим образом: покупатель принимает утверждение продавца, что компания не вовлечена ни в какие судебные разбирательства, кроме дела о нарушении авторских прав. И на случай, если впоследствии покупателю придется платить компенсацию по этому нарушению, или идти на сделку с истцом, продавец должен возложить на себя обязательство о возмещении убытков покупателя по этому делу.
Вот так гарантии и обязательства о возмещении убытков в совокупности защищают интересы покупателя. В результате покупатель получает компенсацию либо по одному, либо по другому основанию.
Мы с вами уже обсуждали гарантии ранее. Гарантия – это заверение в том, что какой-то неизвестный для нас факт является верным. В случае, если в будущем будет доказано, что он не верный, то мы начинаем судебное разбирательство по взысканию убытков по контракту, потому что по сути, это будет нарушение договора. Например:
Продавцом было заявлено, что все требования экологического законодательства были соблюдены, а спустя два года нам предъявляют штраф за несоблюдение норм горной добычи. В данном случае покупатель имеет право предъявить продавцу претензию по договору за нарушение гарантии.
Претензия по договору.
В этом заключается различие между гарантиями и обязательствами о возмещении убытков. В случае нарушения положений об обязательстве возместить убытки, взыскивается задолженность. В случае с гарантией, претензия по договору имеет целью приведение заявителя в такое положение, в котором он находился бы, окажись гарантия верной. При этом заявитель претензии обязан принять меры к уменьшению своих убытков.
Покупная цена.
Если мы говорим о договоре продажи акций: Покупная цена устанавливалась из расчёта, что все гарантии верны, что акции обладают определенной стоимостью. Если оказывается, что какая-то из гарантий нарушена, это, скорее всего, отразится на стоимости акций. Нам была предоставлена другая информация, согласно которой, акции обладали большей стоимостью, чем на самом деле. Поэтому положения о цене должны быть приведены в соответствие с новыми условиями, то есть цена должна быть снижена.
На самом деле это очень сложный механизм. Иногда в договорах содержатся положения о том, как будет изменяться цена в случае нарушения гарантии, как именно будет производиться перерасчёт. На самом деле судебной практики по нарушениям гарантий не много. Клиентами выступают как покупатели, так и продавцы, поскольку это так же в интересах продавца, проследить, что гарантия верна, чтобы впоследствии не нужно было начинать судебное разбирательство.  Таким образом, очень мало дел возникает по этому поводу, а если и возникают, то основанием выступает претензия по договору.
Помните, что предъявитель претензии обязан принять меры к уменьшению своих убытков. Он не может просто закрыть глаза на нарушения и дожидаться своей компенсации, в отличие от случая нарушения гарантии.
Например, с той же горнодобывающей компанией, если власти заявляют о нарушениях, нельзя закрыть на них глаза и продолжить деятельность без каких-либо корректировок, ожидая, что продавец все равно возместит вам убытки в связи со штрафом. Вы должны минимизировать ваши убытки (в данном случае речь о штрафах), иначе, если вы не приложите никаких усилий, вам ничего не компенсируют.
Возмещаемые убытки:
  • Убытки, возникающие непосредственно в результате нарушения
  • Убытки, вероятной причиной возникновения которых, по обоснованному и честному предположению сторон, является нарушение. – Это некий тест, который проводится судьей. Так работает система общего права. У нас есть определенные принципы, такие как этот, а судебная практика наполняет их содержанием. Судья сам решает, было ли предположение сторон обоснованным и честным. Такой подход сильно отличается от континентального. Чтобы от намерений сторон зависело действие принципа. И, конечно же, учитывается размер убытков покупателя, при том что были приложены определенные усилия по их уменьшению. Если тест перед судьей будет пройден успешно, то продавца обяжут возместить покупателю такие убытки.
И, как я уже говорила ранее, Падение стоимости акций напрямую влияет на покупную цену. Полагаю, по гарантиям это все, что я хотела сказать.
Обязательство о возмещении убытков (Indemnity).
Обязательство о возмещении убытков – это обещание компенсировать заявителю претензии конкретные убытки – распределение риска в отношении известных обязательств (судебных, налоговых, природоохранных, обязательств по обеспечению качества товара).
Пример: если против покупателя, как нового собственника компании, завели дело о нарушении авторских прав, продавец должен возместить покупателю такие убытки. Так работает вытекающее из договора право на компенсацию эквивалентную размеру убытков (pound for pound compensation). Принцип действует как в отношении каких-то конкретных убытков, так и общих расходов и издержек покупателя. Уменьшение убытков (mitigation) и отдаленность причинно-следственной связи между нарушением и убытками (remoteness) зависит условий договора.  – это означает, что если покупатель обязан уплатить 100 000 € за нарушение авторского права, то продавец ему должен возместить ровно 100 000 €. Никаких дополнительных расчетов снижения стоимости приобретенных акций или размера иных убытков не производится.
Это обязательство продавца зависит не от условий договора, а от размера долга, и только. Теоретически, у покупателя в данном случае даже нет обязанности по принятию мер к уменьшению убытков, но учитывая специфику прецедентного права, когда не ясно наверняка, какой подход применит судья в данном конкретном случае, я рекомендую четко и ясно прописать в договоре отсутствие такой обязанности.
Кто является обязанным лицом по гарантиям и обязательствам о возмещении убытков?
Если продавцов несколько, как обычно бывает в делах с миноритарными акционерами, как правило, они сразу заявляют, что не имеют никакого представления об управлении компанией. Откуда им знать, верна гарантия или нет? Покупателю, конечно, выгодно, чтобы все продавцы несли солидарную ответственность, чтобы он мог обратиться с иском к любому из них и потребовать возмещения всех убытков, а потом уже этот продавец обратится с регрессными требованиями к остальным продавцам.
В случае, если продавец является частным лицом, покупателю все равно нужно реалистично оценивать реальную возможность истребования компенсации по гарантиям или обязательствам о возмещении вреда: имеются ли у него достаточные средства на счету? Возможно, стоит получить банковскую гарантию, или гарантию материнской компании, или – наиболее распространенный случай – удержать часть покупной цены. В последнем случае производится закрытие сделки и покупатель кладет стоимость сделки на объединенный счет продавцов, с которого они не могут снять деньги в течение определенного срока, пока риски по гарантиям и обязательствам о возмещении убытков не отпадут. Конечно, получить согласие продавца на такие меры очень сложно, но в этом и состоит ваша задача.
По этому вопросу это все, что я хотела вам рассказать.
Заверения (representations).
Итак, мы договорились о гарантиях и обязательствах о возмещении вреда. К тому моменту, когда стороны готовы подписывать договор и совершить сделку, они уже на протяжении нескольких месяцев вели переговоры и переписку об объекте продажи. За это время продавец предоставляет большое количество информации о компании. Эта информация – и есть заверения. Предоставляемая информация должна быть верной, потому что законом установлена ответственность за введение в заблуждение.
Введение в заблуждение (misrepresentation) искаженное изложение фактов одной стороны по договору другой стороне, побудившее другую сторону заключить договор.
Если я говорю контрагенту что-то о компании, что впоследствии оказывается неправдой, я должна нести за это ответственность, поскольку покупатель принял решение заключить со мной сделку и установил покупную цену исходя из того, что я ему сказала.
Какие средства правовой защиты есть у покупателя?
Существует два вида средств правовой защиты:
  1.  Расторжение договора (rescission) – стороны возвращаются в положение, существовавшее до заключения договора. (мы расторгаем договор, договор аннулируется). Стороны расходятся, как будто договора и не существовало. Расторжение договора возможно только в том случае, если не было вынесено судебного решения о возмещении убытков. По закону О Введении в Заблуждение 1967 года (Misrepresentation act) суд может прийти к заключению, что в вашем случае будет наиболее оправданно присудить возмещение убытков, чем аннулирование договора.
  2. Возмещение убытков бывает вследствие:
  • добросовестного введения в заблуждение (innocent misrepresentation) – вместо расторжения договора, по усмотрению, нет права на возмещение.
  • Неосторожного введения в заблуждение (negligent misrepresentation) – невиновная сторона имеет право на возмещение убытков
  • Умышленного введения в заблуждение (fraudulent misrepresentation) – возможно возмещение убытков.
При добросовестном введении в заблуждение я что-то говорю, не подозревая, что это не правда. Как это часто бывает в случае с миноритарными акционерами, которые мало что понимают в делах компании.
Неосторожное введение в заблуждение происходит, когда у человека не было достаточных оснований полагать, что сказанное им правда.
При умышленном введении в заблуждение предоставляется заведомо ложная информация.
Таким образом, существует три вида введения в заблуждение, и расторжение договора применяется только в том случае, когда судья сочтет это самым подходящим решением. Если еще не было произведено закрытие сделки, это, пожалуй, единственно возможный вариант, а уже после закрытия довольно трудно сделать вид, что ее никогда не существовало.
  • Если невозможно восстановить положение, в котором стороны находились до заключения договора, поскольку закрытие уже было произведено,
  • или если добросовестное 3-е лицо приобрело по сделке какие-либо права,
  • или если добросовестная сторона (покупатель) против расторжения договора, несмотря на то, что она была введена в заблуждение,
 то в таком случае расторжения договора не происходит.
Также, в случае непредусмотренной задержки, когда пострадавшая сторона в течение разумного времени не подает иск о возмещении убытков в суд, по такому делу скорее всего не будет расторжения договора. Покупатель, если он все же обратится в суд, сможет потребовать только возмещения убытков.
При добросовестном введении в заблуждение я рекомендую самостоятельно требовать возмещения убытков, а не оставлять выбор средства правовой защиты на усмотрение суда. Если этого не сделать, суд вовсе не обязательно вынесет постановление о возмещении убытков.
При неосторожном введении в заблуждение добросовестная сторона всегда имеет право на возмещение.
Иски об умышленном введении в заблуждение покупатели подают очень редко. Последствия такие же, как при неосторожном, а доказать гораздо сложнее. По сути, это гражданское правонарушение, деликт.
Вы знаете, что такое деликт? – Я думала о том, чтобы рассказать вам о деликтах. Это не то, с чем вы сталкиваетесь каждый день. Это особый институт общего права. Я уделю ему внимание в блоке лекций по праву Великобритании. Пока просто запомните, что проще вменять неосторожное введение в заблуждение, чем  умышленное.
В силу того, что последствия введения в заблуждение настолько значительны, продавец будет стремиться всеми способами ограничить возможность вменения ему таких действий.
Как продавец может это сделать?
Стороны часто включают в договор положение об отказе полагаться на сведения, не указанные в договоре (non-reliance provisions).  Это положение включается для того, чтобы ни одна из сторон не исходила из заявлений другой стороны, не изложенных в договоре. То есть все, что указано в приложениях к договору – использовать можно, а в каких либо иных документах – нельзя.
Если вы посмотрите такие договоры, вы увидите, что положения о введении в заблуждение всегда очень четко формулируются. Лучше так, чем потом идти в суд.
Для продавца лучше включить все свои заверения в положения о гарантиях, потому что нарушение гарантии, в отличие от введения в заблуждения, не приведет к аннулированию договора. И при этом, не забывайте про положение об отказе полагаться на сведения, не указанные в договоре. Таким образом, стороны будут полагаться только на информацию, содержащуюся в гарантиях, в приложениях и в письме о раскрытии информации. Все, чтобы избежать бесконечных судебных разбирательств, которые могут привести к аннулированию сделки. Сведения, могут быть получены в процессе юридической проверки, во время использования дата-рума, к примеру.
Ограничения, налагаемые на продавца.
Мы рассмотрели, какими способами продавец защищает свои интересы. От поведения продавца во время заключения сделки во многом зависит материальное наполнение, эффективность бизнеса, и как следствие, стоимость акций компании, только что приобретённой покупателем. По этой причине действия продавца могут быть ограничены. Закон предусматривает очень мало таких ограничений, поэтому основная их часть должна быть включена в договор купли продажи.
Существуют так называемые подразумеваемые обязательства продавца:
  • Не использовать и не раскрывать конфиденциальную информацию
  • Не заявлять о себе как о продолжателе бизнеса или о том, что он занимается тем же бизнесом
  • Не уводить клиентов (solicitation of customers), то есть не предлагать им уйти с вами, скажем, в ваш новый бизнес, в то время как проданная компания останется ни с чем.
Это были подразумеваемые ограничения. Еще бывают прямые ограничения. Их перечень не бесконечен, они перечисляются в объеме, разумно необходимом для защиты гудвила приобретаемой компании.
Что такое гудвил?
Вы покупаете активы компании, но между реальной стоимостью активов и покупной ценой, которую вы уплачиваете, существует разница. Эта разница – гудвил. Что включает в себя это понятие? Это сам брэнд компании, ее зарекомендовавшее себя Имя, клиентская база, база контрактов, определенные договоренности с поставщиками, и т.д. Гудвил – это то, что компания нарабатывает годами. Если завтра GSL будут продавать, покупная цена будет включать себя не только стоимость офисов, компьютеров, мебели. Значительную часть стоимости будет составлять клиентская база. И скорее всего будущий покупатель GSL сразу попросит нас не начинать завтра свою деятельность в другой части здания, и не заявлять, что это мы – настоящая компания GSL, несмотря на то, что мы только что ее продали. Таким образом на нас будут наложены определенные ограничения, так как покупатель платит очень большие деньги в том числе и за то, чтобы мы этого не делали, за то, чтобы к нему перешли все наши клиенты, и чтобы за ним сохранилось наше имя и репутация.
Это звучит как ограничение деятельности (restrain), когда нам запрещают завтра открыть новый GSL на другой стороне здания, это является ничтожным требованием, согласно общему праву. Как правило, такие условия нельзя включать в соглашения. Но суд может с ними согласиться, если они разумны и защищают гудвил продаваемой компании. А они действительно разумны и применимы, поскольку продавец получает за них материальную компенсацию в виде части покупной цены. Поэтому продавец не должен своими действиями наносить ущерб продаваемой компании даже после закрытия сделки.
Вот обычно приводимый перечень прямых ограничений продавца:
  • Обязательство не заниматься любым конкурирующим бизнесом в течение определенного периода времени после закрытия сделки
  • Обязательство не пытаться переманивать или уводить клиентов или поставщиков
  • Обязательство не пытаться переманивать или уводить сотрудников
  • Не использовать и не раскрывать конфиденциальную информацию о продаваемой компании или ее клиентах
  • Обязательство не использовать наименование продаваемой компании.
Очень важно, чтобы все налагаемые ограничения были приемлемы и применимы. Их применимость зависит от следующих факторов:
- Срок ограничения (сколько по времени будут действовать ограничения продавца). Это положения о запрещении конкуренции на срок от одного до 5 лет. Если мы говорим о нераскрытии информации, то это, как правило, 10-летний срок.
- Ограничение мест ведения деятельности, разумеется, это зависит от рода бизнеса. Если речь идет о небольшом местном магазине, то ограничения затронут только 1 город, Москву, например. Если мы говорим о международной компании, как GSL, с большой клиентской базой, то ограничения будут носить международный характер.
- Ограничение видов деятельности может затрагивать только ту же деятельность, которую ведет продаваемая компания. Продавца нельзя ограничить в ведении какого-либо иного бизнеса, если, например, покупатель помимо вновь приобретенного, имеет еще какой-то бизнес. Ограничения затрагивают только вид деятельности продаваемой компании.
В случае, если продавец нарушает какие-либо из ограничений, покупатель, в качестве средств правовой защиты, может потребовать возмещения убытков или наложения судебного запрета.
Судебный запрет – это распоряжение суда о том, что сторона должна совершить какие-то действия или воздержаться от совершения каких-либо действий. Как правило, это запрет каких-либо действий, налагаемый судом на продавца.
Итак, мы рассмотрели ограничения, налагаемые на продавца.
Распределение рисков: ограничение продавцом своей ответственности.
Сначала создается первый проект договора купли-продажи акций. Как вы уже поняли, содержащиеся в нем условия сильно перевешивают в сторону составившего его покупателя. Покупатель постарался защитить себя всеми возможными гарантиями самой широкой трактовки. Как в таком случае поступить продавцу и его юристам? Они приложат все усилия, чтобы ограничить свою потенциальную ответственность по договору:
  • Исключив из договора гарантии
  • Изменив их формулировку
 Так, они могут сказать: нет, на это мы вам никаких гарантий не дадим, а здесь мы хотели бы изменить формулировку с тем, чтобы применялось более узкое значение гарантии.
Пример может быть такой:
Покупатель согласен приобрести компанию только с тем условием, что клиентская база покупателей не изменится в результате транзакции. В противном случае сделка того не стоит. При этом он дает следующую формулировку этого положения:
«Ни один из клиентов компании не прекратит работать с ней в результате ее приобретения» - это очень широкая трактовка. Вместо нее разумный продавец предложит указать следующее:
«Продавец не располагает сведениями о том, что кто-либо из основных клиентов компании прекратит с ней работу вследствие ее приобретения». – Такая формулировка куда более разумна, не правда ли?
Потому что просто предположить, что ни один клиент в принципе не прекратит сотрудничество – несет практически стопроцентную гарантию того, что рано или поздно по этому основанию с продавца потребуют возмещения убытков. Особенно, если продолжительность действия такой гарантии 3-5 лет. На такие условия просто нельзя соглашаться.
Тут- то и начинается схватка юристов. Сторона покупателя говорит: хорошо, мы готовы согласиться, что у продавца должна быть какая-либо информация или предположения, касаемо судьбы наших клиентов, но мы категорически не согласны ограничиваться только основными клиентами. Мы вообще не хотим кого-либо потерять, не только основных клиентов. А мы, разумеется, на это не согласны. Мы предлагаем свои условия. Поэтому переговоры по этому вопросу длятся очень долго.
Также продавец постарается:
  • Добавить пункты об ограничениях
Ограничение суммы претензии.
Продавец постарается ограничить суммы претензии, которые могут быть ему предъявлены в результате нарушения положений о гарантиях. Существует максимальное ограничение, как вы уже поняли, это покупная цена. Никакое возмещение убытков не может быть больше цены, уплаченной за бизнес при его покупке. Таким образом, покупная цена – это максимум, но предел может быть установлен сторонами и на меньшей сумме. Если компания обладает большими активами, максимальный лимит в виде покупной цены может выглядеть очень непривлекательно.
Также устанавливаются минимальные ограничения, поскольку ниже определенного предела, судебные издержки делают весь процесс экономически неоправданным. В данном случае стороны соглашаются подождать, пока общая сумма претензий не превысит 0,5-1% покупной цены, и только тогда дело будет рассматриваться, стороны либо обратятся в суд, либо решат вопрос во внесудебном порядке.
Другой вариант минимального ограничения – по отдельным претензиям. Стороны говорят, что никакая претензия стоимостью менее 1000 евро не будет рассматриваться сторонами, поскольку это просто не выгодно.
Срок действия ограничения.
Мы уже говорили с вами о временных ограничениях. Законный срок исковой давности по английскому праву – 6 лет с момента совершения нарушения. 12 лет, если договор заключен в форме документа за печатью. Или стороны сами могут установить в договоре такую исковую давность, какую они захотят. Плюс, существуют некоторые установленные сроки, скажем, в налоговом праве.
  • Не допустить взыскания убытков, превышающих размер ущерба.
В некоторых случаях стороны постараются не допустить взыскания убытков, превышающих размер ущерба. Так, если ущерб был застрахован, или если убытки должны возмещаться третьим лицом, продавец не захочет дополнительно нести ответственность по уже покрытым убыткам. Поэтому положения о недопущении взыскания убытков, превышающих размер ущерба скорее правило, чем исключение.
В договор может быть включена формулировка следующего содержания: «претензии могут предъявляться продавцу только в том случае, если возмещение невозможно истребовать по договору страхования или от третьих лиц». Третьим лицом в данном случае может выступать даже налоговый орган, или любое другое госучреждение, если от него можно затребовать возмещения убытков в судебном порядке. Некоторые постановления налоговых органов могут серьезно отразиться на активах компании. Например, уменьшится налогооблагаемая база компании.
  • Занижение стоимости активов в отчетности.
  1. Активы в итоге реализуются по цене большей, чем указано в отчетности. Не думаю, что на этом нужно подробно останавливаться, поэтому, всего несколько слов. Если продавец реализовал активы по большей цене, чем указано в отчетности, он в результате может потребовать, чтобы размеры его ответственности были ограничены стоимостью, указанной в отчетности. Как такое может получиться? Как продавцу удается реализовать активы по цене, превышающей балансовую стоимость?
Если компания обладает значительными активами, и их стоимость определяется на основании отчетности, а не рыночной стоимости, впоследствии это влияет на размер покупной цены. Итак, исходя из балансовой стоимости, цена должна выйти одна, а потом стороны смотрят рыночную стоимость и понимают, что эти цифры сильно отличаются, и устанавливают цену исходя из рыночной стоимости, потому, что она больше. А когда продавцу предъявляется иск, он приносит отчетность, исходя из которой, покупная цена должна быть значительно ниже, и тем самым ограничивает свою ответственность пределами цены из отчетности.
  1. Другой вариант – когда обязательства компании превышают размер, указанный в отчетности. По отчетности компании выходит, что у нее есть задолженности, и обязательства по этим задолженностям исполняются в меньшем объеме, чем должны бы по балансовой стоимости. На разнице между реальной задолженностью и данными отчетности может сыграть продавец, при привлечении его к ответственности.
Ведение работы с претензией.
Ведение работы с претензией на самом деле имеет очень большое значение при продаже компании. Вернемся к примеру компании, которой грозит судебное разбирательство по делу о нарушении авторских прав. Подан иск. Кто будет надлежащим ответчиком по этому иску? Продавец или покупатель? Старый владелец компании или новый?
Продавец может подумать: я дал обязательство о возмещении убытков покупателя, а значит, покупатель по этому делу ничего не потеряет. Так значит, у покупателя нет никакого стимула прикладывать лишние усилия, нанимать адвокатов и вообще как-то защищаться по этому делу! Подумав так, продавец может сказать: я хочу быть ответчиком по данному делу и защищать интересы компании, поскольку, в конечном итоге счет выпишут мне.
В то же время, покупатель думает: «Я знаю, как распутать это дело, на кону репутация моего бизнеса, я не хочу публичного разбирательства, я хочу внесудебное урегулирование, даже если это будет связано с большими затратами, поскольку теперь это мой бизнес, а не твой.
Получается конфликт интересов.
Один раз я присутствовала при таком разбирательстве с налоговыми органами. Знаете, что там произошло дальше? Продавец нанял юристов, работал с ними, осуществлял защиту в суде, но все материалы дела предварительно проходили через покупателя. Он внимательно изучал их и при необходимости вносил свои поправки в каждый подготовленный нами документ. И продавец на это пошел, потому что проиграв дело, продавцу придется расставаться с только что полученной по сделке покупной ценой.
Раскрытие информации.
Как я уже говорила, последствия предоставления ложных фактов покупателю весьма суровы, вне зависимости от того, было ли это введение в заблуждение, или нарушение гарантии, или нарушение обязательства о возмещении вреда. Именно поэтому этап раскрытия информации в процессе заключения сделки очень важен. Только здесь продавец может постараться избежать последствий нарушения гарантий по той информации, которая предоставляется на раскрытии.
Мы уже затрагивали эту тему раньше, но здесь необходимо вспомнить, что раскрытие производится в форме письма о раскрытии информации. Во время переговоров и согласования документов, стороны могут оговорить тот факт, что раскрытие производится путем составления письма о раскрытии информации, а также посредством гарантий.
Письмо о раскрытии информации.
Письмо о раскрытии информации - это и в самом деле письмо продавца покупателю. В результате к договору продажи акций прикладывается увесистый пакет документов, где содержится вся раскрытая информация и подтверждающая ее документация.
Существуют подразумеваемые или общие раскрытия – когда информация считается раскрытой покупателю. Это информация, которая содержится в первой половине письма о раскрытии:
  • Сведения, доступные в торговом реестре
  • Информация, очевидным образом следующая из актов передачи собственности, доступных в ходе поисков
  • Информация, раскрытая в ходе физического осмотра
  • Информация, являющаяся публичной
  • Информация, раскрытая в аудированной отчетности (в ходе юридической проверки)
  • Информация, раскрытая в ответах на запросы и в документах, предоставленных в информационной комнате (дата-руме) – по этому пункту возникает очень много вопросов, поскольку это сведения о самой организации.
Насколько вы видите, это все информация, которая становится публично доступной. Даже если вам не было предоставлено достаточного подтверждения этой информации, вы всегда можете обратиться, к примеру, в Регистрационную палату, и получить все необходимые сведения. Потому что они открыты и публично доступны.
Вся информация, которая была получена в процессе юридической проверки, должна быть внесена в отчет о юридической проверке. При этом прилагается комплект документов с раскрытием информации.
Также есть специальные раскрытия, когда определенная информация, не соответствует одной или более гарантиям, и гарантии предоставляются с учетом информации, предоставленной в письме о раскрытии.
В моем примере, в гарантии говорится, что компания не вовлечена ни в какие судебные разбирательства, а в письме о раскрытии, в специальном раскрытии, обнаруживается, что иск о нарушении авторских прав все-таки подан. Так выглядит специальное раскрытие, которое содержится во второй части письма о раскрытии информации.
После такого специального раскрытия покупатель может встать и сказать: «Продавец, я требую исполнения обязательства о возмещении убытков в связи с твоим специальным раскрытием».
Это все, что я хотела вам рассказать.
Лекция получилась очень насыщенная.
Возможно, вам понадобится некоторое время, чтобы совместить у себя в голове всю информацию о гарантиях, обязательствах о возмещении вреда, введении в заблуждение и раскрытии информации. Все эти понятия характеризуют процесс перемещения рисков только с покупателя, на покупателя и продавца в равной пропорции.
Спасибо за внимание.
 
 
?
(ctrl+enter)
(ctrl+enter)