Выдача оффшорной компанией безвозмездного поручительства по обязательствам российской компании-заемщика: налоговые последствия

Такая вот ситуация.

По роду своего бизнеса нам часто приходится брать кредиты. Компания у нас торговая. Активов на балансе не много, и все больше оборотные, под которые в качестве залога банки кредитуют неохотно, под повышенный процент и другие сложности. Поэтому в качестве дополнительного обеспечения мы используем поручительство и гарантии наших оффшорных компаний, которые являются собственниками различных активов. Реально они ни разу по нашим кредитам не расплачивались.

Проблема вот в чем. При проведении выездной налоговой проверки ИФНС посчитала, что предоставление таких безвозмездных поручительств есть безвозмездно оказанная услуга и доначислила нам соответствующие налоги.

Насколько это правомерно?

Комментарии

• 

  20.04.2018 Олег Попутаровский, Партнер GSL Law & Consulting, Адвокат

  Вопрос не из простых и, прямо скажем, все еще дискуссионный.
  
  История вопроса уходит в наше прошлое, в том смысле, что споры о том, что считать услугой, начались и бурно обсуждаться в процессе формирования судебной практики по безвозмездным договорам займа, где ИФНС, пожалуй, впервые выработала и применила на практике позицию: Безвозмездный заем – услуга.
  
  Услуги в сфере предпринимательской деятельности между коммерческими организациями должны носить возмездный характер, а посему выгода в сумме неуплаченных процентов якобы образовывает внереализационные доходы для получателя и должна учитываться при формировании налогооблагаемой базы налогоплательщика. После чего развернулась бурная и продолжительная дискуссия, считать ли заем услугой, а также по ряду иных миноритарных аспектов защитительной позиции, связанной с тем, что такой вид внереализационных доходов не упомянут в соответствующем перечне НК РФ  и т.д. Это я к тому, что  в Вашей ситуации, по всей видимости, придется идти примерно тем же путем. То есть доказывать и аргументировать, что гарантия и поручительства перед третьими лицами  по смыслу ст.328 и 361 ГК РФ не соответствуют понятию услуги в понимании ст. 38 НК РФ.
  
  Нет услуг – нет реализации (ст. 39 НК РФ). Нет реализации – нет операций, которые являются объектом налогообложения для НДС (ст. 146 НК РФ). Подобный подход выражен в Определении ВАС РФ от 07.02.2011 №ВАС-342/11. Дополнительным аргументом может служить и упомянутое Вами обстоятельство, что никаких реальных выплат/платежей стороны во исполнение указанных договорных обязательств не производили.
  
  С другой стороны, есть и менее приятные для налогоплательщика судебные решения. В некоторых делах суды признают безвозмездную выдачу поручительства  реализацией для целей налогообложение НДС и внереализационным доходом для целей налогообложения Налогом на прибыль. См., например, Постановление ФАС Северо-Западного округа от 06.07.2009 по делу N А56-29163/2008 – оно интересно тем, что суд, признав возникновения налоговых обязательств и по НДС, и по Налогу на прибыль, тем не менее отказал налоговому органу в доначислениях в виду недоказанности налоговым органом размера налоговой базы, то есть рыночной цены поручительства, которую следует «вменить» сторонам.
  
  Также существует официальная позиция Минфина, который в своем Письме от 12.03.2007 № 03-07-07/07 делает вывод, что если организация не является банком и право осуществлять отдельные банковские операции без лицензии Центрального банка Российской Федерации законодательством Российской Федерации на организацию не возложено, оказываемые операции по выдаче поручительств за третьих лиц облагаются налогом на добавленную стоимость в общеустановленном порядке.

  Ответить