Построение деятельности в сфере создания и реализации интеллектуальных прав с использованием оффшорных компаний

Здравствуйте! Допустим, имеется оффшорная компания. Сфера деятельности компании - продажа ПО и предоставление услуг по его разработке. Имеется российское ООО, которое является партнером оффшорной компании. ООО не является аффилированным с оффшорной компанией и занимается рекламой своих услуг и привлечением клиентов. После привлечения клиента ООО передает заказ на субподряд в соответствии с партнерским договором оффшорной компании, которая его исполняет.
Получается, что оффшорная компания не имеет в России своего постоянного представительства. Все ее действия в России заключаются в заключении договоров с партнерами непосредственно между оффшорной компанией и ООО. Оплата от ООО принимается на счет оффшорной компании в заграничном банке. Т.е. налоговых обязанностей у оффшорной компании в России не возникает. С другой стороны, оффшорная компания не ведет деятельность в стране регистрации. Т.е. там также не облагается налогом. Получается, что не нужно вообще оплачивать налоги с доходов. Скажите, где я не прав?

Комментарии

• 

  14.12.2021 Олег Попутаровский, Партнер GSL Law & Consulting, Адвокат

  Если бы все было так просто и красиво, то в течение одной недели все российские налогоплательщики бы просто ушли в небытие.
  
  Давайте попробуем немного «приземлить» Вашу схему, «привязав» ее к бухгалтерским и юридическим реалиям, поскольку такого рода вопросы встречаются достаточно часто, и периодически мы вступаем в подобные дискуссии. Итак, начнем с методики.  Проинвентаризируем обязательства сторон по Вашей схеме.  
  
  1. Как минимум, схему следует обсуждать по вариантам комиссии, агентского договора или поручения в каждом из которых есть нюансы. Или вообще схема иная? И строится по жесткой схеме продажи своего продукта, который заказан у третьего лица (нерезидента) и перепродан как свой российским потребителям?
  
  Проблема  в том, что исходя из Вашего «Технического задания», трудно сделать окончательный вывод, что Вам ближе. Допустим все же это комиссия, исходя из фразы «После привлечения клиента ООО передает заказ на субподряд». То есть российское ООО все же некий посредник (агент), который сам продукт не производит.
  
  При этом:  
  
  1.1. Нерезидент –  фактически исполняет всю подрядную работу по разработке ПО, его послепродажному обслуживанию; лицензионному обеспечению и т.п., пред-  и после- продажным сервисным услугам для российских клиентов через российского Агента, имеющего независимый статус; – несет расходы по персоналу, который всю эту подрядную работу выполняет, включая организацию рабочих мест по месту нахождения своих сотрудников и/или вступает с ними в иные трудовые и/или гражданско-правовые отношения, которые в свою очередь генерируют правовые (в т.ч. налоговые) последствия для сторон, в зависимости от выбранной модели отношений. То есть платит им или з/п, или вознаграждение по субподрядным договорам;  
  
  1.2. Резидент (ООО) – скорее всего, от своего имени и за свой счет (или все же от имени Нерезидента?) заключает договора купли-продажи ПО и его послепродажного обслуживания с покупателями;.  – здесь существенная юридическая и бухгалтерская развилка, кто становится обязанным перед покупателем, и что будет являться предметом сделки; – несет расходы по маркетингу, рекламе, ФОТ, аренда, заключает и исполняет перед покупателями все обязанности по договору.
  
  Необходимо также разобраться, покрывает ли он все указанные расходы за комиссионне вознаграждение, и/или они компенсируются ему нерезидентом отдельно согласно условиям договора; – заключает с Нерезидентом комиссионные договора на разработку ПО и иные сопутствующие услуги, получает по ним комиссионное вознаграждение.  
  
  1.3. Необходимо разобраться, является ли Ваше ПО типовым, то есть одинаковым для всех потребителей, или каждому разрабатывается индивидуальный продукт; кто встречается и ведет переговоры с клиентом по ТЗ ПО, согласованию всех существенных условий и т.д.  
  
  1.4. Также обращаем Ваше внимание на особенности налогообложения дохода иностранных организаций в РФ, связанных  с наличием так называемого «дохода от источника в РФ». Налогообложение возникает в этом случае даже если нерезидент «не присутствует» на территории РФ. Согласно пп. 4) п. 1 ст. 309 НК РФ к доходам от источника в РФ относятся доходы от использования в Российской Федерации прав на объекты интеллектуальной собственности, т.е платежи любого вида, получаемые в качестве возмещения за использование или за предоставление права использования, в частности, любого авторского права на произведения литературы, искусства или науки.
  
  Согласно ч. 4 ГК РФ программы для ЭВМ (то бишь ПО) относятся к объектам  авторского права, а значит, скорее всего, доход от подобного рода операций при условии, что ПО будет использоваться на территории РФ, приведет к обязанности Вашего российского контрагента (ООО либо фактического заказчика – в зависимости от построения договорных правоотношений) удержать из дохода нерезидента налог (по общему правилу 20%).  
  
  2. Также обращаю Ваше внимание на возможность возникновения налоговых обязательств по налогу на добавленную стоимость (НДС).  Согласно ст. 148 НК РФ местом реализации услуг по передаче авторских прав является территория РФ при местонахождении покупателя на территории РФ. Т.е. поскольку покупатели ПО – российские компании, то при совершении сделок с ПО у них / у ООО (в зависимости от построения договорных правоотношений) может возникнуть обязанность удержать у нерезидента НДС. При этом также возникает множество нюансов, связанных с тем, что реализация программ для ЭВМ освобождена от налогообложения НДС, а вот ряд смежных с этим операций – нет, либо в отношении указанных операций имеются противоречия в правоприменительной практике.    
  
  3. Теперь давайте взглянем трезво на фактические реалии такой предпринимательской деятельности с позиций проверяющих органов, то бишь, ИФНС и соответствующего подразделения по расследованию налоговых правонарушений МВД. Имеете ли Вы ФАКТИЧЕСКУЮ возможность подтвердить отсутствие аффилированности людей и юридических лиц, СОВОКУПНО работающих в этом бизнесе? Реально ли доказать, что за рубежом работают нерезиденты, развернут офис и т.п. и т.д.?  Какие конкретно дадут показания все Ваши (и формально не Ваши) сотрудники,  программисты, клиенты на допросах (опросах)? Сможете ли Вы фактически подтвердить ту теоретически возможную модель, которую предполагаете к исполнению, и нет ли здесь рисков так называемой необоснованной налоговой выгоды, когда контролирующие органы напишут нечто наподобие итоговой фразы об умышленном создании юридических лиц для придания видимости той или иной экономической модели хозяйствования исключительно с целью уменьшить налогооблагаемую базу?  
  
  Добавьте сюда весьма вероятное возникновение дохода от источника в РФ и необходимость предельно осторожного анализа в отношении НДС.  В общем, ситуация, на наш взгляд, требует серьезной проработки.  

  Ответить