GSL / Оффшоры и международное право / Контролируемые Иностранные Компании / Иностранный семейный фонд без акционерного капитала как инструмент нивелирования законодательства о КИК в РФ?

Иностранный семейный фонд без акционерного капитала как инструмент нивелирования законодательства о КИК в РФ?

Российское законодательство о КИК приравнивает иностранные юридические лица без акционерного капитала (в частности, foundation) к иностранным структурам без образования юридического лица, для которых установлены иные критерии контроля, нежели для юридических лиц. При этом учредитель такого юридического лица, приравненного к структуре, не признается ее контролирующим лицом, только если он не осуществляет контроль над ним и не может получать от него доход, ни в какой форме (ни в процессе существования, ни после его ликвидации) (пп. 9-10 ст. 25.13 НК РФ). В свою очередь, под контролем признается оказание или возможность оказывать определяющее влияние на решения, принимаемые лицом, осуществляющим управление активами структуры, в отношении распределения полученной прибыли (дохода) после налогообложения в соответствии с личным законом и (или) учредительными документами этой структуры (п. 8 ст. 25.13 НК РФ).

Таким образом, иностранный семейный фонд без акционерного капитала может быть использован для целей структурирования владения активами при условии, что учредитель фонда – российский резидент (собственник активов) передаст их в собственность созданного им семейного фонда, бенефициарами которого могут быть члены его семьи (третьи лица), но не он сам. При этом основной целью создания фонда будет декларироваться защита активов и обеспечение интересов наследования.

В отношении бенефициаров иностранной структуры российское законодательство предусматривает возможность не признавать их контролирующими лицами при условии, что они не будут иметь контроля над такой структурой; при этом законодатель допускает возможность получения ими дохода или активов в случае ликвидации структуры (п. 12 ст. 25.13 НК РФ).

Таким образом, бенефициары фонда (не учредитель) не будут признаваться контролирующими лицами иностранной структуры в силу отсутствия контроля за распределением прибыли фонда (это полная дискреция совета директоров фонда), но при этом будут иметь возможность получать доходы, распределяемые по решению совета фонда. Однако для достижения этой цели необходимо обеспечить максимальную «дискреционность» получения ими дохода, т.е. должны одновременно соблюдаться следующие условия:

  1. данные лица будут входить в круг лиц, в пользу которых у совета директоров фонда будет возможность на свое усмотрение распределять часть имущества фонда (т.е. они не будут являться фиксированными бенефициарами, имеющими права на определенный доход, а смогут стать бенефициарами только на основании решения совета директоров);
    1. при этом такие лица не будут осуществлять контроль над ним (т.е. не будут иметь никакой возможности оказывать определяющее влияние на решение совета директоров фонда в отношении распределения доходов фонда и обратное невозможно будет доказать (для целей доказательства могут использоваться любые данные, в том числе, электронная переписка)).

      Учитывая отсутствие у учредителя семейного фонда права на доходы, распределяемые по решению совета директоров фонда, а у бенефициаров – контроля над фондом, учредитель и бенефициары фонда (российские резиденты) не являются контролирующими лицами по отношении к такому семейному фонду в соответствии с законодательством о КИК и, соответственно, у них отсутствуют обязанности по уплате российского налога с нераспределенной прибыли фонда.

      Как и в случае с англо-саксонским трастом, семейный фонд является сложным инструментом, использование которого предполагает поиск компромисса между желанием учредителя/бенефициара сохранять контроль над переданными активами и дискрецией совета директоров фонда в отношении таких активов. Так, если баланс будет существенно смещаться в пользу желания учредителя/бенефициара контролировать переданные активы и этот факт будет доказан налоговыми органами (к примеру, налоговым органом будут получены многочисленные инструкции (letters of wishes) в адрес совета фонда), они могут быть признаны контролирующими лицами, а сам фонд признан КИК.

      RU EN