Оффшор и налоги: критерии выбора оптимальной схемы работы иностранной компании

Под оффшором в настоящей статье, прежде всего, подразумеваются юридические лица (далее – компании), зарегистрированные за пределами Российской Федерации и осуществляющие свою (в большинстве случаев предпринимательскую) деятельность как в стране своей регистрации, так и за ее пределами. В российском налоговом законодательстве такие компании именуются иностранными организациями, а в законодательстве о валютном регулировании и валютном контроле – нерезидентами Российской Федерации.

Причины, побуждающие российский бизнес к использованию международных корпоративных инструментов, не нуждаются в разъяснениях в связи с их очевидностью. Отметим только, что среди приоритетных задач – причин обращения к ним, наряду с интернационализацией бизнеса, зачастую выступает защита активов. Вместе с тем вопрос, как выбрать подходящий инструмент, всегда остается актуальным.

Разрешая вопрос о выборе международного корпоративного инструмента, а также страны для его создания, целесообразно рассмотреть следующие аспекты с точки зрения двух подходов:

I. Базовый подход:

1. налоговый аспект;
2. корпоративный аспект;
3. репутационный аспект;
4. конфиденциальный аспект;
5. затратный аспект;

II. Функциональный подход:

1. торговля;
2. услуги;
3. производство;
4. холдинговая деятельность.

Базовый подход исходит из необходимости осуществления анализа корпоративного и налогового законодательства, а также сопоставления результатов указанного анализа с возможными затратами на создание и обслуживание инструмента. Функциональный подход связан с необходимостью анализа предполагаемой деятельности и сопоставления поставленных задач с характеристиками инструмента, выявленными в результате анализа, проведенного с точки зрения базового подхода.

Помимо налоговых ставок, при анализе налогового законодательства во внимание принимаются такие моменты, как порядок формирования налоговой базы, наличие налоговых льгот, законодательство о контролируемых иностранных компаниях (CFC), нормы о трансфертном ценообразовании, наличие и возможность использования соглашений об избежании двойного налогообложения, наличие специальных налоговых режимов для некоторых видов компаний (например, для холдингов) и прочее.

Несмотря на стремление мирового сообщества к унификации национальных налоговых законодательств, между ними по-прежнему сохраняются существенные отличия. Так, с точки зрения величины налоговых ставок и процедур налогового администрирования страны условно можно разделить на следующие категории:

- безналоговые (или оффшорные). К числу таковых относятся Сейшелы, Белиз, Британские Виргинские острова, Невис и другие. В данном случае местное законодательство, как правило, устанавливает безналоговый режим для компаний, осуществляющих деятельность за пределами страны регистрации, и фиксированный сбор (государственную пошлину) за поддержание таких компаний в жизнеспособном состоянии. Всем этим компаниям вменяется в обязанность вести соответствующую отчетность, но предоставлять ее в государственные органы зачастую не требуется. Традиционной особенностью таких стран также является невозможность использования соглашений об избежании двойного налогообложения в силу отсутствия такового для компаний международного бизнеса.

Между тем существуют и такие государства, которые, несмотря на безналоговый режим, для компаний, ведущих деятельность за пределами страны регистрации, устанавливают требования по представлению отчетности в государственные органы (например, Гибралтар), а также такие, в которых решение о наличии или отсутствии налогового бремени принимается по результатам рассмотрения данной отчетности (например, Гонконг).

- низконалоговые. Такие территории иногда также причисляются к группе оффшорных, поскольку устанавливаемые ими ставки налогов колеблются в пределах нескольких процентов. Так, ранее очень популярным инструментом был люксембургский холдинг, который создавался в соответствии с законом 1929 года. Его использование давало возможность выплачивать налог на капитал по ставке 1% при регистрации и при увеличении размера капитала, а также налог на подписку по ставке 0,2% на оплаченный капитал;

- средненалоговые. Ставки корпоративного налога в таких странах колеблются в районе 10-15 %. Кроме того, там существуют законодательно установленные требования по составлению и подаче в государственные органы корпоративной, финансовой, а иногда и консолидированной отчетности, имеется достаточно развитая сеть соглашений об избежании двойного налогообложения. Примером в данном случае может служить Кипр, ставка корпоративного налога в котором составляет 10 %, но вместе с тем существует целый ряд освобождений;

- высоконалоговые. Данная категория стран характеризуется достаточно высокими налоговыми ставками; наличием публичных государственных реестров и законодательно установленных требований по составлению и подаче в государственные органы корпоративной, финансовой, а иногда и консолидированной отчетности; развитой сетью соглашений об избежании двойного налогообложения (например, Великобритания, Нидерланды, Австрия, Люксембург, Швейцария и др.).

Законодательство некоторых средне- и большинства высоконалоговых государств содержит нормы о трансфертном ценообразовании и контролируемых иностранных компаниях. Это приводит к необходимости при использовании такого инструментария тщательным образом планировать и контролировать порядок формирования цен по контрактам с зависимыми структурами, а также принимать во внимание факт наличия дочерних зависимых структур, облагаемых по более низким ставкам, чем материнская компания из высоконалогового государства.

При анализе корпоративного аспекта рассмотрению подлежат следующие вопросы:

- организационно-правовые формы регистрируемых компаний и их основные характеристики (выбор организационно-правовой формы также иногда связан с налогообложением, например, партнерства могут облагаться налогами не на уровне юридического лица, а на уровне партнеров);

- уставный капитал и требования к его оплате (корпоративное законодательство далеко не всех государств предусматривает минимальный размер уставного капитала, подлежащий обязательной оплате при регистрации юридического лица, но широко распространено указание в учредительных документах разрешенного к выпуску капитала, а также возможных способов его оплаты);

- требования к учредителям, акционерам, участникам (в большинстве случаев нет ограничений по резидентности учредителя (акционера, участника), а также в отношении того, юридическими или физическими лицами они являются);

- требования к директорам компании (в большинстве случаев нет ограничений по резидентности директора, а также в отношении того, юридическим или физическим лицом он является, однако резидентность директора может оказать существенное влияние на резидентность компании в стране ее регистрации и, соответственно, на возможность применения соглашений об избежании двойного налогообложения);

- процедура и сроки регистрации (в большинстве случаев не требуется личного присутствия собственника компании при ее регистрации, среднестатистический срок которой составляет 1 месяц);

- основные органы управления и их компетенция (требуют детальной проработки на уровне учредительных документов);

- основные права и обязанности директоров, назначение и смена директоров (требуют детальной проработки на уровне учредительных документов, особенно если в качестве директоров выступают привлеченные специалисты);

- основные обязанности акционеров;

- выпуск и передача акций (в некоторых странах взимается государственная пошлина при отчуждении акций, а также требуется предоставление информации о новых акционерах в государственный реестр, поэтому представляется целесообразным заблаговременно уточнить данный момент).

Кроме того, необходимо помнить о том, что иностранное юридическое лицо является объектом владения, управления и воздействия целого ряда субъектов, имеющих свои особенности, а именно:

Данный аспект, как правило, связан с отношением, проявляемым к компании со стороны контрагентов, банков и государственных органов страны ведения деятельности.

Негативная репутация того или иного государства формируется зачастую под воздействием международных организаций, в том числе путем включения в так называемые черные списки. Остановимся подробнее на некоторых из них.

«Черный список» ФАТФ(1) ведется с 2000 г. и включает страны и территории, уклоняющиеся от сотрудничества с ФАТФ в борьбе с отмыванием доходов, полученных преступным путем, или сотрудничающие недостаточно активно. Российская Федерация также побывала в рассматриваемом списке. По состоянию на текущий момент там осталась одна единственная страна – Мьянма.

Список ОЭСР(2) впервые был выпущен в апреле 2002 г. и включал в себя семь стран. Сейчас в нем осталось пять государств и территорий, а именно: Андорра, Либерия, Лихтенштейн, Монако, Маршалловы острова.

Помимо международных черных списков, существуют и национальные аналоги. В Российской Федерации в настоящее время есть два документа, предусматривающих наличие списков оффшорных территорий:

- Указание ЦБ РФ от 07.08.2003 № 1317-У «О порядке установления уполномоченными банками корреспондентских отношений с банками-нерезидентами, зарегистрированными в государствах и на территориях, предоставляющих льготный налоговый режим и (или) не предусматривающих раскрытие и предоставление информации при проведении финансовых операций (офшорных зонах)».

Данный документ касается межбанковских взаимоотношений;

- Письмо МНС РФ от 27.03.2002 № ФС-6-26/360 «Обмен информацией».

Данный документ содержит список зарубежных стран, с которыми у Российской Федерации отсутствуют соглашения об избежании двойного налогообложения, а также информацию об оффшорных зонах. Он не был опубликован и не учитывает некоторые новые соглашения, заключенные Российской Федерацией с момента его подписания. В данный документ внесены далеко не все оффшорные территории – его сложно комплексно прокомментировать, поскольку не совсем ясен критерий включения в него тех или иных государств.

Говоря о конфиденциальности, чаще всего имеют в виду доступность информации о директорах, акционерах и бенефициарах компании.

В большинстве европейских стран при регистрации компании сведения о ее акционерах и директорах в обязательном порядке предоставляются в публичный государственный реестр компаний, чего зачастую не требуется в оффшорных государствах. Соответственно, информация о директорах и акционерах запрашивается там в целях соблюдения местного законодательства (в частности его положений о месте хранения реестров директоров и акционеров) так называемыми зарегистрированными агентами (или секретарскими компаниями), осуществляющими сам процесс регистрации и предоставляющими компании юридический адрес.

Информация о бенефициарах, в случае использования так называемого номинального сервиса, запрашивается юристами, осуществляющими регистрацию компании и предоставляющими ей юридический адрес или оказывающими содействие в ее регистрации. Такие сведения также в обязательном порядке запрашивают банки при открытии банковских счетов.

Раскрытие информации, не находящейся в публичном реестре, возможно на основании соответствующего судебного решения, которое может явиться результатом исполнения международных следственных поручений, а также возбуждения уголовного дела.

Затраты на обслуживание компании складываются из следующих составляющих:

- затраты на регистрацию (государственная пошлина, юридические услуги по составлению и проработке корпоративных документов, в некоторых странах – нотариальные услуги);

- затраты на ежегодное обслуживание компании (государственная пошлина или подлежащие уплате ежегодные налоги и сборы, оплата юридического адреса и услуг директоров, секретарей, акционеров, бухгалтеров, а иногда аудиторов и юристов, профессиональных посредников и переводчиков; затраты на подготовку дополнительной документации (документов из налоговых органов, выписок из государственного реестра и прочее)).

Принимая решение о выборе корпоративного инструмента и страны для его регистрации, необходимо учитывать предполагаемую деятельность, которую можно условно разделить на следующие категории:

1. торговля;
2. услуги (работы);
3. производство;
4. холдинговая деятельность.

При создании компании в целях торговли, производства или оказания услуг (выполнения работ), важно помнить, что налоговое законодательство большинства стран мира, в том числе и Российской Федерации, содержит нормы о «постоянном представительстве» (3). Так, на территории Российской Федерации постоянное представительство может возникнуть в результате следующей деятельности нерезидента:

- производство:

• производство продукции на территории РФ;
• организация производства продукции по поручению нерезидента;
• производство продукции по давальческой схеме (толлинг);

- торговля:

• продажа товаров на территории РФ;
• продажа товаров на территории РФ по поручению нерезидента (деятельность через зависимого агента) (4);
• продажа товаров с территории РФ;
• продажа товаров на территории РФ по поручению нерезидента (деятельность через зависимого агента)

- услуги (работы):

• оказание нерезидентом услуг (выполнение работ) на территории РФ;
• оказание услуг нерезиденту, находящемуся на территории РФ;
• выполнение нерезидентом строительных работ на территории РФ.

Важно отметить, что в соответствии со ст. 306 Налогового кодекса РФ (части второй) не приводит к возникновению постоянного представительства на территории Российской Федерации:

1) деятельность подготовительного и вспомогательного характера, к которой, в частности, относится:

- использование сооружений исключительно для целей хранения, демонстрации и (или) поставки товаров, принадлежащих этой иностранной организации, до начала такой поставки;

- содержание запаса товаров, принадлежащих этой иностранной организации, исключительно для целей их хранения, демонстрации и (или) поставки до начала такой поставки;

- содержание постоянного места деятельности исключительно для целей закупки товаров этой иностранной организацией;

- содержание постоянного места деятельности исключительно для сбора, обработки и (или) распространения информации, ведения бухгалтерского учета, маркетинга, рекламы или изучения рынка товаров (работ, услуг), реализуемых иностранной организацией, если такая деятельность не является основной (обычной) деятельностью этой организации;

- содержание постоянного места деятельности исключительно для целей простого подписания контрактов от имени этой организации, если подписание контрактов происходит в соответствии с детальными письменными инструкциями иностранной организации.

2) деятельность на территории РФ через независимого агента, т.е. через брокера, комиссионера, профессионального участника российского рынка ценных бумаг или любое другое лицо, действующее в рамках своей основной (обычной) деятельности;

3) сам по себе факт владения иностранной организацией ценными бумагами, долями в капитале российских организаций, а также иным имуществом на территории Российской Федерации при отсутствии признаков постоянного представительства;

4) сам по себе факт заключения иностранной организацией договора простого товарищества или иного договора, предполагающего совместную деятельность его сторон (участников), осуществляемую полностью или частично на территории Российской Федерации;

5) факт предоставления иностранной организацией персонала для работы на территории Российской Федерации в другой организации при отсутствии признаков постоянного представительства, если такой персонал действует исключительно от имени и в интересах организации, в которую он был направлен;

6) осуществление иностранной организацией операций по ввозу в Российскую Федерацию или вывозу из Российской Федерации товаров, в том числе в рамках внешнеторговых контрактов, при отсутствии признаков постоянного представительства.

Поскольку в данной области применение соглашений об избежании двойного налогообложения ограничено спецификой деятельности и налогообложение часто осуществляется там, где возникает постоянное представительство, для указанных видов деятельности в большинстве случаев используются традиционные оффшорные компании, партнерства (в том числе и европейские), а также всевозможные агентские соглашения.

Холдинговые компании, в первую очередь характеризуются отсутствием активной торговой, производственной и иной деятельности; сосредоточенностью на держании активов и получении пассивных доходов в виде дивидендов, процентов, роялти; а также участием в управлении дочерними компаниями входящими в их структуру. Холдинги также выполняют защитную функцию, аккумулируя в качестве своих активов доли и акции торговых и производственных компаний.

Критериями выбора юрисдикции для создания холдинговой компании будут являться следующие моменты:

- налогообложение «входящих» дивидендов: поступающие дивиденды, выплачиваемые дочерней компанией холдингу, должны быть либо освобождены от налогообложения, либо подпадать под действие низкой ставки налога у источника в юрисдикции дочерней компании;

- налогообложение полученного дохода в виде дивидендов: доход в виде дивидендов, полученный холдинговой компанией от дочерней, должен либо быть освобожден от налогообложения, либо подпадать под действие низкой ставки налога на прибыль в юрисдикции холдинговой компании;

- налогообложение дохода от прироста капитала в результате продажи акций: прибыль, полученная холдингом от продажи акций дочерней компании, должна быть либо освобождена от налогообложения, либо подпадать под действие низкой ставки налога на доход от прироста капитала, действующий в юрисдикции холдинговой компании;

- налогообложение «исходящих» дивидендов: дивиденды, выплачиваемые холдинговой компанией ее акционерам (участникам), должны быть либо освобождены от налогообложения, либо подпадать под действие низкой ставки налога у источника в юрисдикции холдинговой компании;

- налогообложение процентов у источника выплаты;

- возможность отнесения процентов к расходам в целях налогообложения;

- ограничения по правилам тонкой капитализации;

- наличие соглашений об избежании двойного налогообложения;

- наличие правил о контролируемых иностранных компаниях (CFCRules);

- возможность предварительного согласования с налоговыми органами финансовых результатов деятельности компании в целях налогообложения (TaxRuling);

- наличие требований о представлении консолидированной отчетности;

- влияние резидентности директоров и акционеров на резидентность компании;

- наличие специальных режимов для холдинговых компаний.

В качестве традиционных холдинговых юрисдикций часто рассматриваются Кипр, Нидерланды и Люксембург. Вместе с тем определенными законодательными возможностями в данной сфере также располагают Австрия, Швейцария, Дания, Великобритания и др.

Важно отметить, что законодательства некоторых европейских стран содержат нормы, предусматривающие специальные режимы налогообложения холдинговых компаний, а также возможность в предварительном порядке получить заключение местных налоговых органов о допустимости применения таких режимов в конкретном случае.

В данном случае делая выбор в пользу европейского инструментария, необходимо помнить о наличии Директив ЕС, регламентирующих, в том числе, налогообложение материнских и дочерних компаний. Так, Директива Совета 90/435/ЕЕС от 23 июля 1990 года «Об общей системе налогообложения, применимой к материнским и дочерним компаниям разных государств – членов» с изменениями, внесенными Директивой Совета 2003/123/ЕС, устанавливает общую для ЕС систему налогообложения компаний, если материнская и дочерняя компании расположены в разных государствах ЕС, и предусматривает:

• отмену налога, уплачиваемого у источника по дивидендам между взаимозависимыми компаниями, расположенными в разных государствах ЕС;
• устранение двойного налогообложения материнских компаний по доходам, полученным от дочерних предприятий.

В качестве инструментов, используемых в холдинговых целях, а также в целях защиты активов, можно еще назвать трасты и фонды. Однако данный инструментарий в силу своей сложности нуждается в отдельном рассмотрении. Поэтому надеемся вернуться к нему в следующих статьях.

При выборе международного корпоративного инструмента и той или иной юрисдикции необходимо:

1) основываться на комплексном и системном анализе налогового и корпоративного законодательства предполагаемой страны регистрации компании, законодательства страны планируемой деятельности, а также международных норм;

2) учитывать характер предполагаемой деятельности (в связи с тем, что существуют ее разновидности, подлежащие обязательному лицензированию в стране осуществления такой деятельности (например, банковской, страховой, это относится и к профессиональным участникам рынка ценных бумаг и др.)), а также помнить о разумной коммерческой основе и экономической целесообразности деловой активности компании;

3) иметь в виду, что надежность зачастую обратно пропорциональна конфиденциальности, а высокая репутация напрямую зависит от стоимости обслуживания.

4) проконсультироваться с соответствующими специалистами.

1) Межправительственная комиссия по борьбе с отмыванием криминальных капиталов (Financial Action Task Force on Money Laundering, FATF). Создана на саммите Большой семерки в Париже в 1989. Россия была принята в ФАТФ в июне 2003 г.

2) Организация экономического сотрудничества и развития (Organisation for Economic Cooperation and Development, OECD). Данная организация берет свое начало в Organisation for European Economic Co-operation (OEEC), образованной в 1948 г. Одно из направлений деятельности ОЭСР - борьба с так называемой вредоносной налоговой конкуренцией.

3) См.: п. 2, п.9 статьи 306 Налогового кодекса РФ.

4) Лицо, которое на основании договорных отношений с иностранной организацией представляет ее интересы в Российской Федерации, действует на территории Российской Федерации от имени этой иностранной организации, имеет и регулярно использует полномочия на заключение контрактов или согласование их существенных условий от имени данной организации, создавая при этом правовые последствия для данной иностранной организации (зависимый агент) – п. 9 ст. 306 Налогового кодекса РФ.