Как отразятся на вопросах конфиденциальности и налогообложения грядущие изменения в российском законодательстве в отношении офшоров

Проект поправок в Налоговый кодекс: Когда он вступит в силу? Какие положения новой редакции Налогового кодекса будут регулировать вопросы налогообложение оффшоров в РФ и связанных с ними лиц? Какова процедура декларирования бенефициара оффшорной компании, и для чего это делается? Каковы налоговые и иные последствия декларирования и уклонения от этой процедуры? Какова ответственность за уклонение от процедуры декларирования?

Елена Данкова, руководитель отдела российского права GSL Law & Consulting (Е.Д.)

&

Неназываемый Эксперт, гость предпочитает сохранять анонимность (Н.Э.)

Е.Д.: Добрый день, уважаемые слушатели. Сегодняшний наш вебинар во многом информационный, и он призван обратить внимание налогоплательщиков на вступившие с 1 января 2012 года изменения в Налоговом кодексе, которые определили новый подход в определении взаимозависимости лиц, а также ввели такое новое понятие, как "контролируемые сделки". Итак, наш Неназываемый эксперт, Вы можете что-нибудь сказать по этому поводу? Что такое контролируемые сделки?

Н.Э.: В первую очередь я хотел бы сказать, что поскольку тема достаточно большая, то сегодняшний вебинар мы посвятим только некоторым вопросам, чтобы придать импульс другому более точечному и избирательному обсуждению этой темы, поскольку она действительно необъятная. Я бы даже сказал, что трансфертное ценообразование рискует превратиться в отдельную отрасль налогового права. Не исключено, что это будет оформлено в виде отдельного нормативного документа, возможно федерального закона. Сейчас планируется внести изменения в Гражданский кодекс (фактически принять его новую редакцию). Активно дискутируется следующий вопрос: нужно ли вводить в Гражданский кодекс понятие «контролируемых сделок» по аналогии с Налоговым кодексом, и в этой связи так же вносить какие-либо серьезные новые правовые институты обязательственного права оспаривания или неоспаривания сделок. Слово «контролируемое» по отношению к сделке уже серьезно вышло за пределы Налогового кодекса, поэтому возникает так же дискуссия о том, можно ли применять те методы, которые используются для целей налогообложения, для гражданского права и наоборот.

Если мы посмотрим на статью 40 НК РФ «Принципы определения цены товаров, работы или услуг для целей налогообложения», то мы увидим, что законодателю хватило 2-3 страниц, чтобы определить свою позицию по этому вопросу. Если вы посмотрите на сегодняшний раздел 5.1 НК РФ «Взаимозависимые лица. Общие положения о ценах и налогообложении…», то здесь законодатель свою точку зрения с двух страниц расширил до нескольких десятков страниц. То есть по масштабу текста мы можем сделать вывод, какое значение придает законодатель и соответственно Министерство по налогам и сборам такому понятию как «контролируемые сделки». Кроме того, в нашем законодательстве по налогам и сборам появились целые новые правовые институты, новые правовые дефиниции и механизмы, которые раньше вообще не существовали и не применялись.

Сейчас я выборочно назову некоторые моменты. У нас появился такой момент, как учет коммерческих рисков. При использовании сопоставимого метода (метода сопоставления) и других методов налоговая инспекция должна учитывать коммерческие риски. Причем коммерческие риски расписаны в этих статьях настолько подробно, что я уверен, что коммерсанты, заключая какого-либо рода договоры и сделки, для себя подробно инвентаризировали те риски изменения курсовых разниц, риски не востребованности товара и т.д. Я думаю, что очень малое количество наших предпринимателей настолько тщательно подходили к оценке своих контрактов и последующей своей хозяйственной деятельности, как это расписано, например, для территориальных налоговых инспекций, которые должны учитывать и обсчитывать, то есть превращать в какие-то цифровые значения подобного рода коммерческие риски. Это какая-то феноменальная ситуация, поскольку фактически налоговиков превращают не просто в бухгалтеров, которые обсчитывают какие-то данные, а в коммерсантов, которые должны учесть все риски, обсчитать все риски, заложить их в некоторые формулы и прийти к какому-то выводу –– переоценены ли эти риски, или они оценены в адекватную рыночную цену. В этой связи предпринимателям нужно довменять, корректировать налогооблагаемую базу, доначислить доход и связанные с этим налоги. Я не представляю, как с учетом российской специфики это будет работать. Точнее я представляю, как это будет работать, но я не представляю, насколько это реалистично может справедливо работать. Также очень интересно, что налоговики будут обсчитывать показатели рентабельности для определения дохода. То есть когда вы будете применять те или иные цены в сделках, то один из способов, которые предлагает законодатель, налоговики будут залазить в вашу рентабельность, сопоставь ее с рентабельностью по рынку и приходить к выводу о том, насколько вы правы или неправы в определении своей цены. Или же такой интересный правовой институт, который называется «распределение прибыли». Какие-то юридические лица были планируемо убыточными, какие-то были малорентабельными, какие-то были высокорентабельными –– все это закладывалось в определенные схемы налогового планирования и более менее совпадало с требованиями налогового законодательства. В этой связи, вцепившись в одну структуру по такой цепочке, налоговики могут посредством определения методом распределения прибыли (он конечно не приоритетный, но в том числе упомянут в качестве одного из возможных методов определения доходов) согласиться или не согласиться с вашими методами налогового планирования. То бишь если раньше при определении налогооблагаемой базы исходили только из баланса одной компанию, то сейчас они могут залезть в балансы двух и более компаний, оценить всю группу по тем или иным критериям, подчинить ее правилам контролируемости сделок, о которых мы говорили, и пересчитать ваши финансовые итоги и вашу налогооблагаемую базу.

Поскольку мы так или иначе связаны с международным налоговым планированием, то я бы обратил внимание наших слушателей на статью 105.14. Это если не самая ключевая, то входящая в топ самых важных статей в рамках статей о контролируемых сделках. Эта статья содержит критерии, которые определяют, какие сделки подчиняются правилам контролируемости и, соответственно, подпадают под правила дополнительного контроля. Одним из этих критериев является размер сделки –– от 1 млрд. рублей. Многие из наших слушателей могут подумать, что это только для крупного бизнеса, услышав про 1 млрд. Я обращаю внимание наших слушателей, что если вы применяете спецрежим (вмененный налог, вы по тем или иным причинам освобождены от налога на прибыль, или вы принимаете ставку налогообложения 0%), то для вас существуют иные барьеры контролируемых сделок –– 60 и 100 млн. рублей. Не ко всем видам налогов могут быть скорректированы показатели, поскольку речь идет в основном о бюджетообразующих налогах, как налог на прибыль, налог на добавленную стоимость, НДФЛ и НДПИ. Это тоже интересно, специфично и должно при оценке адекватно учитываться.

Возвращаясь к нашему международному планированию и некоторым черным спискам, я могу сказать, что наши клиенты всегда опасаются попасть в какие-либо «черные списки». Статья 105.14 отсылает нас к так называемому «черному списку» (офшорных зон и зон с низким уровнем налогообложения) Минфина (N 108н), на основании которого делаются определенные юридически выводы. На этот же список ссылается статья по сегодняшней тематике о контролируемых сделках. Если одной из сторон является юридическое лицо или даже физическое лицо, являющиеся резидентом государства, попадающего в этот список, то такая сделка попадает под ценовой контроль вне зависимости от других параметров этой сделки. Также если вы торгуете биржевыми товарами, что очень часто встречается, или это внешнеторговая сделка, то вы тоже должны быть внимательны. Я бы предложил нашим налогоплательщикам составить себе некую инструкцию, через которую они будут пропускать каждую сделку на предмет формирования своего понимания, может ли эта сделка вызвать интерес налоговых органов в этом смысле или нет. Кстати, несколько дней назад пришло очень интересное сообщение, что Министерство по налогам и сборам создает специализированную инспекцию, которая будет заниматься исключительно трансфертным ценообразованием. У нас уже есть специализированные инспекции по банкам или страховым компаниям. Поскольку трансфертное ценообразование так же выделяется, условного говоря, в отдельную налоговую инспекцию, то я думаю, что этому контролю будет придана методическая нагрузка, так как они будут заниматься именно этим: сканировать рынок и разбрасывать свою сеть по другим налоговым инспекциям с целью получения информации по такого рода налогоплательщикам.

Е.Д.: Мне кажется, в этой связи стоит сказать про появление нового вида налоговой проверки. Если раньше по статье 40 НК РФ проверить рыночность цены между взаимозависимыми лицами налоговики могли только в рамках камеральной или выездной налоговых проверок, то теперь на налогоплательщика, который совершает контролируемую сделку, возлагается дополнительная обязанность уведомления и на основе этого…

Н.Э.: Да, действительно у налогоплательщика в рамках этого закона появилась новая обязанность сообщать в налоговые органы об этих контролируемых сделках. Он обязан это сделать посредством направления в налоговые органы специального уведомления по установленной форме. Но я не уверен, что в теории общей части Налогового кодекса можно назвать такого рода уведомление новым видом налогового контроля, потому что тогда любой баланс и любая декларация это тоже налоговый контроль. Мне кажется, это не относится к налоговому контролю, поскольку мы ведем речь о том, что под налоговым контролем понимаются те мероприятия, которые осуществляет налоговая инспекция по тем документам, которые налогоплательщик представил. То бишь мы предоставляем в налоговую инспекцию какие-то документы. Налоговая инспекция эти документы в рамках камеральных или выездных налоговых проверок или запросов осуществляет те или иные меры контрольных функций посредством таких действий. В этой связи никаких новых мероприятий вроде бы не появляется, за исключением аналитических.

Я бы назвал новостью следующее: налоговикам предложены новые механизмы аналитической и некой синтезаторской работы. Они теперь могут сканировать и синтезировать весь рынок, брать цены буквально отовсюду, потому что если мы посмотрим по перечню тех механизмов, которыми они могут пользоваться, то это практически все. Налогоплательщик должен быть готов к аргументации в вопросах цены. Если мы посмотрим на методы определения доходов, то мы найдем очень много общего с теми методиками, которыми пользуются независимые оценщики –– метод сопоставимых цен, последующей реализации, затрат, рентабельности, распределения прибыли и т.д.

Отвечая на ваш вопрос «что появилось нового», я обращаю ваше внимание на несвойственный российской юридической практике институт в налоговом праве –– соглашение о ценообразовании. Мы может заранее с государством договориться о правилах, то есть в данном контексте о ценах. Такое право и такое лоббирование интересов предусмотрено только для крупнейших налогоплательщиков. Не исключаю, что кто-то не примет законность подобной практики, потому что для налогоплательщиков предусмотрен такой имущественный ценз, но в любом случае появился новый правовой институт –– с государством якобы можно договориться, подписать с ним соглашение, которое действует порядка 3-х лет. Существует специальная процедура по заключению этого соглашения, изменению и расторжению. Но в данном контексте я не думаю, что это будет так интересно широкой аудитории, поскольку это касается только наших крупнейших налогоплательщиков с соответствующим лоббистским ресурсом, с соответствующим серсивным аппаратом (бухгалтеры, аудиторы, юристы) и прямыми контактами с властями, потому что зачастую это какое-то градообразующее предприятие, и у него уже есть понимание того, как это работает. Вот, пожалуй, это основные моменты, которые я считаю интересными и которые необходимо затронуть в рамках этого общего разговора.

Е.Д.: Мне кажется интересным то, что налогоплательщику предоставлено дополнительное право. Если он заключил сделки по ценам ниже рыночных, он имеет право либо заплатить налоги, исходя из того, какой должна быть рыночная цена либо платить, исходя из фактической цены сделки, но потом доплатить не позднее даты уплаты соответствующего налога. В этом случае никаких трений у него не возникнет.

Н.Э.: С этим трудно не согласиться –– заплати налоги и спи спокойно. Следуя этой формуле, мы всегда можем самостоятельно скорректировать нашу отчетность, доначислить самому себе дополнительные налоги и уплатить их, если не истекли сроки. Но я думаю, что обычно это делают налогоплательщики и только в тех случаях, когда уже запахло жареным, либо когда произошла какая-то несусветная ошибка, которую вскрыли какие-то сервисные бухгалтерские службы, которые не сработали на опережение и не сказали руководству или исполнительному органу о каких-то негативных последствиях. Теоретически это возможно. Хотя на практике такое достаточно редко встретишь, поскольку наши предприниматели достаточно подкованы и знают о тех или иных неприятных последствиях, которые могут возникнуть при совершении сделок по нерыночным ценам. Например, у нас появились первые прецеденты, когда отказывают в регистрации перевода права по сделкам с имуществом по нерыночным ценам. Там целая дискуссия –– законно это или нет. Не секрет, что на рынке существует подобная практика не только между физическими лицами, которые покупают/продают квартиры, но очень часто сделки, связанные с недвижимым имуществом идут по нерыночным ценам, хотя они в значительной степени связаны с балансовой стоимостью, но там могут быть какие-то боковые договоры, а иногда нет никаких боковых договоров. Я думаю, что здесь эти методы определения доходов по сопоставимым сделкам и биржевые товары наиболее рискованные с точки зрения легкости переоценки и сбора доказательственной информации о нерыночности цен. Но да, всегда можно заплатить налоги досрочно и спокойно жить.

Мы будем ориентироваться в какой-то мере на ваш интерес, поскольку этот интерес проявляется, когда наши аудиторы и бухгалтеры в устной беседе уведомляют наших клиентов о том, что те или иные сделки рискованны с точки зрения ценообразования. И это вызывает бурную дискуссию с просьбой пояснить, доказать и аргументировать. Поэтому мы посчитали нужным в рамках этого образовательного вебинара рассказать об этом немного больше.

Нас попросили прокомментировать положение пункта 3 статьи 105.14 во взаимосвязи с теми обременениями и теми дополнительными условиями, под которые по контролируемым сделкам подпадают контрагенты из так называемых офшорных юрисдикций, которые предположительно будут устанавливаться списком Министерства финансов. В этой связи мы сразу хотели бы дать некоторое пояснение. Если мы внимательно прочитаем статью 105.14, то там есть несколько критериев, по которым законодатель предлагает налоговой инспекции накладывать маску на сделки и приходить к выводу об их контролируемости. Обратите внимание на пункт 10, который возвращает нас к оценочным временам: По заявлению федерального органа исполнительной власти, уполномоченного по контролю и надзору в области налогов и сборов, суд может признать сделку контролируемой, при наличии достаточных оснований (это ключевая фраза) полагать, что указанная сделка является частью группы однородных сделок, совершенных в целях создания условий, при которых такая сделка не отвечала бы признакам контролируемой сделки, установленным настоящей статьей. Грубо говоря, можно проигнорировать все то, что пишется на 4 страницах статьи 105.14. По совокупности различных критериев и других доказательств, дающих основания налоговой инспекции полагать, что определенная сделка является частью группы сделок, совершенных в целях создания условий при которых такая сделка не отвечала бы признакам контролируемой сделки. Условно говоря, если налоговой инспекции не хватит каких-то формальных фактологических данных, о которых идет речь в пунктах 1-9, но у нее есть основание полагать, что эта сделка подпадает под определение контролируемой, что по каким-то параметрам она выходит за рамки рыночной, то налоговая инспекция формализованным путем может подстыковать какую-то доказательственную базу и все равно доначислить налоги, и этот вопрос будет решаться в суде. То есть законодатель все равно оставил лазейки, не веря самому себе, что такого огромного количества критериев, которое заложено в статье 105.14, будет достаточно для того, чтобы налоговая инспекция могла чувствовать себя комфортно. Также оставили еще один дополнительный рычаг, который будет действовать всегда –– наличие «оснований полагать».

Возвращаемся к нашей теме. У нас статья 105.14 условно разделена на два критерия:

Одна сторона сделки находится за рубежом. Тогда мы читаем пункт 1 статьи 105;

Стороны по сделкам и их выгодоприобретатели находятся на территории исключительно Российской Федерации. Тогда мы читаем критерии, изложенные в пункте 2.

Также есть критерии по виду товара. Если это биржевые товары –– это пункт 5.

Если мы говорим про офшоры, то налоговая инспекция последовательно налагает два критерия:

Формально стороной по сделке является юридическое лицо, зарегистрированное в юрисдикции, предусмотренной списком Минфина, о котором мы говорили ранее.

Сделки, предусмотренные подпунктами 2, 4 - 7 пункта 2 настоящей статьи, признаются контролируемыми, если сумма доходов по сделкам между указанными лицами за соответствующий календарный год превышает 60 миллионов рублей.

В этой же статье говорится о том, как правильно считать доход. Здесь уже действуют бухгалтерские правила, которые нас отсылают к главе по налогу на прибыль. Вы помните, что у нас есть кассовый метод и метод начисления. Не забывайте посоветоваться с бухгалтером, что считать доходом в этот отчетный период.

В итоге у нас присутствует 4 критерия:

Список Минфина;

60 млн.;

Календарный год;

Сумма доходов.

А доход считается по тому методу учета, который принят приказом по учетной политике налогоплательщика в этот отчетный период, поскольку он может быть разным. Сейчас большинство работает по методу начисления. Таким образом, мы по офшорам отметили 4 критерии, из них 2 формально названы в законе, а остальные 2 являются производными, потому что так или иначе они связаны с бухгалтерскими категориями и главой налога на прибыль.

Е.Д.: Наверное, здесь стоит обратить внимание, что есть определенный переходный период по тому моменту, когда мы должны инициативно посылать уведомление в налоговую о том, что у вас прошла такая сделка. Установлен критерий в 60 млн., но есть и другие суммы, которые требуют этого уведомления. Сначала за 2012 это 100 млн., за 2013 это 80 млн., и только в 2014 мы придем к сумме в 60 млн., когда нужно инициативно налоговой отправлять уведомление о совершении данной сделки.

Н.Э.: Чтобы усвоить смысл, стоит эту статью прочитать несколько раз, поскольку она действительно немного запутанная.

Е.Д.: В принципе, на все вопросы мы ответили. До новых встреч.

Н.Э.: До свидания.