Изменения в налоговом соглашении между РФ и Республикой Кипр

16 апреля 2009 года был подписан протокол к соглашению между правительством Российской Федерации и правительством Республики Кипр об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал, который вносит изменения в соответствующее соглашение между Россией и Кипром.

Существующее соглашение между правительством Российской Федерации и правительством Республики Кипр об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал (далее по тексту налоговое соглашение) является исключением из общего принципа структуры заключаемых налоговых соглашений, который сводится к тому, что чем более существенная и тяжелая налоговая система и уровень налогового бремени в каждой стране тем более выгодные налоговые соглашения данная страна заключает с другими странами. Налоговое же соглашение между Россией и Кипром предоставляет значительную налоговую экономию в совокупности с либеральной налоговой системой Кипра. Больше преимуществ, которые предоставляет налоговое соглашение между Россией и Кипром не предоставляет ни одно другое налоговое соглашение заключенное Россией с другими государствами, что делает Кипр для компаний из России в настоящий момент самой удобной юрисдикцией для налогового планирования. Так, всего на Кипре насчитывается от 60 до 80 тысяч компаний, зарегистрированных гражданами России, что составляет не менее половины от общего числа зарегистрированных компаний на Кипре. Через кипрские офисы на бирже торгуют «Ренессанс Капитал», «Открытие», «Брокеркредитсервис». Также, на Кипре зарегистрированы компании, которые входят в состав акционеров крупнейших российских компаний, таких как «Итера», ОАО «ГМК Норильский никель», ОАО "Нефтяная компания Роснефть, НК "ЛУКОЙЛ" КамАЗа, «Ростелекома», «Глобалтранса», ОАО "Вымпелком", банка ВТБ, "Тройки Диалог".

Благоприятное налоговое соглашение России с Кипром является одним из основных двигателей потока инвестиций между странами. За шесть месяцев 2010 года Россия вложила в Кипр 16,6 млрд долларов, что составляет 23% всех российских инвестиций за рубеж за этот период. Кипр для России является также одним из главных инвесторов: накопленный объем кипрских инвестиций в российскую экономику на август 2010 года составляет около 52,18 млрд долларов в том числе прямых - 37, 89 млрд долларов. Однако, общеизвестный факт - основная часть кипрских инвестиций в российскую экономику это репатриация капитала - деньги российского происхождения.

Помимо льготного налогового режима, Кипр находится в российском перечне государств как юрисдикция, которая не предусматривает раскрытия и предоставления информации при проведении финансовых операций.

Вышеуказанные факторы в совокупности явились причиной повышенного внимания двух государств к вопросам сотрудничества в сфере налогообложения, что привело к необходимости внесения изменений в налоговое соглашение России-Кипра.

Изменения коснулись следующих статей налогового соглашения:

• Статья 4 "Резидент"
• Статья 5 "Постоянное представительство"
• Статья 6 "Доходы от недвижимого имущества"
• Статья 8 "Доходы от международных перевозок"
• Статья 10 "Дивиденды"
• Статья 11 "Проценты"
• Статья 13 "Доходы от отчуждения имущества"
• Статья 25 "Взаимосогласительная процедура"
• Статья 26 "Обмен информацией"
• Статья 27 "Помощь в сборе налогов"

А также введена новая статья 29 "Ограничение преимуществ".

В настоящей статье будут рассмотрены изменения вносимые протоколом, а также приведены комментарии в отношении направленности вносимых изменений и их влияния на сложившуюся практику использования кипрских компаний в международном налоговом планировании.

Статья "Резидент"

Статья "Резидент не меняется, но дополняется формулировкой, которая позволяет в случае возникновения спорной ситуации в отношении определения резидентности кипрской или российской компании следовать взаимосогласительной процедуре между двумя договаривающимися государствами для определения резидентом какого государства является та или иная компания.

Поскольку для того, чтобы компания могла пользоваться налоговым соглашением она должна быть резидентом того государства соглашение которого она хочет использовать, вопрос определения резидентности является важной процедурой. Порой возникают спорные ситуации когда нет однозначной определенности резидентом какого государства является та или иная компания. Дополнительная формулировка вносимая в статью "Резидент" направлена на урегулирование подобных ситуаций, которые связаны с вопросами двойной резидентностью юридических лиц - когда одно и то же юридическое лицо по местным законодательствам двух государств является резидентом обоих государств одновременно - и является мерой разрешения спорной ситуации, которая применяется когда автоматические инструменты не срабатывают.

Автоматическим инструментом разрешения ситуации двойной резидентности юридического лица является наличие в налоговых соглашениях (в том числе в соглашении Россия-Кипр) в статье "Резидент" дополнительного условия, которое гласит, что в подобного рода ситуациях (когда возникает вопрос с двойной резидентностью) юридическое лицо считается резидентом того государства, где находится место его эффективного управления. Однако поскольку критерий "место нахождения эффективного управления" не имеет четкого определения, а также нет определения того какие действия оцениваются как наличие места эффективного управления могут возникать спорные ситуации в отношении того где же находится место эффективного управления.

Так, например, практика использования кипрских компаний такова, что директором выдается генеральная доверенность на основании которой происходит фактическое управление делами компании. В данном случае может возникнуть вопрос, где находится место эффективного управления компании? Место нахождения директоров? Место подписания поверенным договоров? Место нахождения поверенного?Протокол предусматривает решение подобных спорных ситуаций путем введения пункта о взаимосогласительной процедуре.

Хотелось бы обратить внимание, что введение дополнительной формулировки в статью "Резидент" косвенно указывает на наличие интереса двух государств к теме двойной резидентности, что может повлечь к усилению проверки кипрских компаний на наличие двойной резидентности со стороны налоговой инспекции при выдаче сертификатов резидентности (в настоящее время налоговая инспекция Кипра достаточно формально подходит к вопросу определения резидентности компании при выдаче сертификатов резидентности - на практике основным критерием является место постоянного нахождения директоров кипрской компании), а также к контролю правомерности использования кипрскими компаниями преимуществами налогового соглашения.

Статья "Постоянное представительство"

Статья "Постоянное представительство" является одной из ключевых статей налогового соглашения и связывает вопросы налогообложения на территории того или иного государства с активной коммерческой деятельностью. Признание образования постоянного представительства приводит к налогообложению в соответствии с национальным налоговым законодательством того государства в котором данное постоянное представительство образуется.

В налоговых соглашениях граница критериев возникновения постоянного представительства может варьироваться от границ национального законодательства того или иного государства. В текущей версии налогового соглашения Россия-Кипр определение постоянного представительства дублирует определение НК РФ (единственный существенный момент касается срока нахождения строительной площадки на территории того или иного государства при котором постоянное представительство не образуется - 12 месяцев по налоговому соглашению, 6 месяцев по НК РФ) в связи с чем налоговое соглашение не дает особенно никаких преимуществ и недостатков.

Протокол расширяет статью "Постоянное представительство" путем внесения следующих дополнительных критериев определяющих возникновение постоянного представительства у резидента одного договаривающегося государства на территории другого договаривающегося государства если резидент одного государства оказывает услуги в этом другом государстве:

а) через физическое лицо, которое находится в таком другом Государстве в течение срока, составляющего или превышающего в совокупности 183 дня в любом двенадцатимесячном периоде, и более чем 50% общих доходов, относящихся к активной предпринимательской деятельности предприятия в течение этого срока, получены от услуг, оказанных в таком другом Государстве через такое физическое лицо, или

b) в течение срока, составляющего или превышающего в совокупности 183 дня в любом двенадцатимесячном периоде, такие услуги оказаны по одному и тому же проекту или по связанным проектам, через одно или более физических лиц, которые реализуют и оказывают такие услуги в таком другом Государстве

Дополнительный пункт вносимый протоколом на наш взгляд, в частности, имеет отношение к операциям связанным с лизингом персонала. Так, на основании следующих положений Российского налогового законодательства, а также налогового соглашения между Россией и Кипром налогообложение операций по лизингу персонала на территории России у иностранной компании не возникает:

• в соответствии с п. 7 ст. 306 НК РФ факт предоставления иностранной организации персонала для работы на территории РФ в другой организации не приводит к образованию постоянного представительства иностранной компании
• вознаграждение получаемое иностранной компанией предоставившей персонал в соответствии с п. 1 ст. 22 налогового соглашения не подлежит налогообложению в РФ.

После вступления в силу изменений в статью "Постоянное представительство" у иностранной компании при операциях лизинга персонала может образовываться постоянное представительство на территории РФ и как следствие обязательства по исчислению и уплате налога на прибыль в бюджет РФ по установленным национальным налоговым законодательством правилам.

Статья "Доходы от недвижимого имущества"

Статья "Доходы от недвижимого имущества" действующего налогового соглашения устанавливает следующий порядок налогообложения доходов от недвижимого имущества:

Пункт 1. Доходы получаемые резидентом одного договаривающегося государства от недвижимого имущества находящегося в другом договаривающемся государстве, могут облагаться налогом в этом другом государстве.

Пункт 3. Положения пункта 1 применяются к доходу, получаемому от прямого использования, сдачи в аренду или использования недвижимого имущества в любой другой форме.

Протокол добавляет в статью пункт, который устанавливает, что указанный порядок налогообложения также применяется к доходам фондов взаимного участия, инвестирующих исключительно в недвижимое имущество.

Данный пункт фиксирует спорную ситуацию относительно порядка налогообложения доходов, которые получают иностранные инвесторы от владения паями в паевых инвестиционных фондах. Поскольку указанные доходы не притягиваются ни к одной ни к другой стороне налогового соглашения, самая уместная квалификация доходов получаемых от паевых инвестиционных фондов по налоговому соглашению - иные аналогичные доходы, которые не подлежат налогообложению в России в силу статьи 22 налогового соглашения.

Прямым следствием введения в действия дополнительного пункта, будет являться то, что доходы полученные от паевых инвестиционных фондов инвестирующих исключительно в недвижимое имущество будут облагаться в РФ по ставке 20%.

При применении дополнительного пункта в отношении ПИФов необходимо определить виды доходов от использования пая, которые могут квалифицироваться как от прямого использования (пункт 3 статьи "Доходы от недвижимого имущества" гласит: Положения пункта 1 применяются к доходу, получаемому от прямого использования ...) Доходы от паев могут быть в виде промежуточных выплат, от погашения паев, а также от продажи. Вероятнее всего в данную категорию доходов (полученных от прямого использования паев) попадут доходы в виде промежуточных выплат и от погашения паев.

Налогообложение доходов в виде промежуточных выплат и от погашения паев будет происходить в Российской Федерации на основании пп.2 и 10 п.1 ст.309 НК РФ и п.1 ст.310 НК РФ по ставке 20% исчисляемой со всей суммы дохода.

Также хотелось бы обратить внимание на следующую формулировку, нового пункта, который добавляется в налоговое соглашение "... инвестирующих ИСКЛЮЧИТЕЛЬНО в недвижимое имущество". Закон об инвестиционных фондах, а также соответствующие постановления регулируют перечень активов паевых инвестиционных фондов, в которые могут входить не только недвижимое имущество, а также иные активы которые по законодательству РФ недвижимым имуществом не являются. Определенное количество ПИФов которые могли бы попасть под действие данной статьи по формальным критериям автоматически из неё выпадают.

Статья "Доходы от международных перевозок"

Пункт 1 статьи "Доходы от международных перевозок" действующего налогового соглашения определяет место налогообложения доходов от международных перевозок по месту резидентности компании. Протокол вносит изменения в определение места налогообложения доходов от международных перевозок устанавливая налогообложение данного вида доходов по месту нахождения эффективного управления компании.

Поскольку пункт 3 статьи "Резидент" при возникновении ситуаций с двойной резидентностью определяет резидентность компании по месту нахождения её эффективного управления изменения вносимые протоколом не носят существенного характера - а лишь приведены в соответствии с текстом пункта 1 данной статьи модельной конвенции ОЭСР.

Статья "Дивиденды"

В статью "Дивиденды" протокол вносит изменения в пункт 2 изменяя лимит вложения иностранной компании в капитал компании выплачивающей дивиденды со 100 000 долларов США на 100 000 евро при котором налогообложение происходит по ставке 5% в государстве резидентом которого является компания выплачивающая дивиденды.

Также протокол вносит дополнения в термин "дивиденды" в целях настоящей статьи которые устанавливают, что термин "дивиденды" также означает любые выплаты по паям фондов совместного инвестирования или аналогичных форм коллективного инвестирования.

Введение поправки в термин "дивиденды" приводит к тому, что промежуточные выплаты по паям паевых инвестиционных фондов, а также выплаты от погашения паев будут подлежать налогообложению на территории РФ. До введения в действие изменений в статью "Дивиденды" указанный вид дохода не мог квалифицироваться дивидендами в силу того, что ПИФ не является юридическим лицом и согласно статье 22 налогового соглашения не подлежал налогообложению в РФ

Также хотелось бы обратить внимание, что применение данной статьи необходимо рассматривать, если получаемые выплаты по паям паевых инвестиционных фондов не попадают под действие статьи "Доходы от недвижимого имущества" (т.е. в отношении ПИФов не выполняется критерий "инвестирующих исключительно в недвижимое имущество").

Статья "Проценты"

Протокол вносит не существенные изменения в пункт 2 статьи "Проценты" -термин "проценты":

- Термин проценты при использовании в настоящей статье означает доход от долговых требований любого вида, вне зависимости от обеспечения ипотекой и вне зависимости от предоставления права на участие в прибыли должника ...

Также вводится дополнительное определение, какие виды процентного дохода не попадают под действие данной статьи, это:

• штрафы за просрочку платежа
• проценты, рассматриваемые в качестве дивидендов в соответствии с пунктом 3 статьи 10 (Дивиденды).

Данную категорию составляю проценты, которые согласно ст. 269 НК РФ (данная статья устанавливает правила для предельной величины процентов, которые компания может включить в состав расходов) приравниваются в целях налогообложения к дивидендам. Введение протоколом данного дополнения к статье "Проценты" является в той или иной степени положительным моментом, поскольку, ранее в отношении процентов которые согласно ст.269 НК РФ переквалифицировались в дивиденды существовала неопределенность, в отношении того, положения какой статьи налогового соглашения "Проценты" или "Дивиденды" необходимо применять к данному виду дохода. Дело в том, что переквалификация процентов происходит исключительно согласно национальному законодательству, однако юридическая составляющая процентов не меняется. Так, часть налогоплательщиков применяли статью "Проценты", поскольку налогообложения по данной статье при перечислении процентов на Кипр в России не возникает, те же налогоплательщики, которые хотели обезопасить себя от претензий налоговой инспекции применяли статью "Дивиденды". Введение данного пункта разрешает существующую неопределенность.

Статья "Доходы от отчуждения имущества"

Статья "Доходы от отчуждения имущества" дополняется новыми пунктами касающиеся доходов полученных резидентом одного договаривающегося государства от отчуждения акций компаний более 50% стоимости активов которой составляет недвижимое имущество находящееся в другом договаривающемся государстве. Так, указанные доходы будут подлежать налогообложению в том другом договаривающемся государстве, в котором находится недвижимое имущество.

Аналогичная норма содержится в п.1 ст. 309 НК РФ. Однако, до введения в действие указанной поправки в налоговое соглашение налогообложение, в силу применения положений налогового соглашения, подобных операций на территории РФ не возникает. В связи с чем типовая схема структурирования сделок с недвижимым имуществом заключалась во владении кипрской компанией не напрямую недвижимым имуществом, а долями в ООО, которое в свою очередь владело объектом недвижимого имущества находящегося на территории РФ. При необходимости продажи недвижимости, кипрской компанией реализовывалась доля в ООО. Как указывалось в силу положений налогового соглашения налогообложения на территории РФ не возникало, более того, налогообложения не возникало и на Кипре, поскольку согласно налоговому законодательству Кипра, прибыль полученная от реализации долей ООО не подлежит налогообложению.

Введение дополнительного пункта в статью имеет целью устранить безналоговый режим подобных сделок с недвижимым имуществом.

Протоколом также установлены операции к которым не применяется действие данной статьи, это:

• доходы от отчуждения акций в процессе реорганизации юридического лица
• доходы от отчуждения акций котирующихся на признанных фондовых биржах
• доходы от отчуждения акций, полученным пенсионным фондом и правительством договаривающегося государства.

Статья "Взаимосогласительная процедура"

В действующем налоговом соглашении п. 1 статьи "Взаимосогласительная процедура" установлено, что если органы того или иного государства применили к налогоплательщику порядок налогообложения не в соответствии с положениями налогового соглашения, налогоплательщик может обратиться с жалобой в компетентный орган государства резидентом которого он является. Протокол изменяет данную статью и устанавливает, что налогоплательщик может обращаться с жалобой в компетентные органы не только того государства резидентом которого он является но и также в компетентные органы другого государства являющегося стороной по налоговому соглашению.

Статья "Обмен информацией"

Статья "Обмен информацией", которая устанавливает порядок обмена информацией между компетентными органами договаривающихся государств претерпела значительные изменения. Следует сразу оговориться, что до тех пор пока Протокол не ратифицирован, а значит изменения не вступили в силу не возможно доподлинно сказать как будет исполняться Протокол в части обмена информацией между России и Кипром - кипрские адвокаты, банки и иные официальные учреждения отказываются давать официальные комментарии по данному вопросу. В силу указанного рассмотрим формальные механизмы получения информации, порядке взаимодействия органов Российской Федерации и Республики Кипр для получения письменных доказательств, которые будут использованы в тех или иных процессуальных действиях на территории обоих государств.

Для примера воспользуемся следующей ситуацией: в Российской Федерации есть российский налогоплательщик, у которого есть либо в составе учредителей, либо в составе контрагентов кипрское юридическое лицо, т.е. которое либо напрямую, либо косвенно аффилировано с проверяемым российским резидентом. Российская налоговая инспекция используя налоговое соглашение предполагая, что эта аффилировання кипрская компания участвует в определенной схеме, по результатам которой российский проверяемый резидент получает так называемую необоснованную налоговую выгоду, обращается в Управление международного сотрудничества и обмена информацией ФНС России. Запрос генерируется территориальной налоговой инспекцией и уходит на Кипр, где попадает в налоговую инспекцию Кипра. По получении запроса налоговая инспекция на Кипре имеет право обратиться к любому резидентному уполномоченному лицу на территории республики Кипр, обладающее той информацией, которая запрашивается российской стороной. Субъектами на территории Кипра, которые потенциально владеют и накапливают информацию и документы, которые имеет право запросить налоговая инспекция Кипра (сама налоговая инспекция на Кипре не собирает, не хранит и не владеет информацией о том, кто является бенефициаром той или иной компании, не хранит информации, связанной с первичной хозяйственной документацией налогоплательщика) пользуясь протоколом и налоговым соглашением являются:

• Адвокаты - сервис провайдеры, которые регистрируют и сопровождают деятельность кипрских компаний
• Сертифицированные кипрские аудиторы
• Банки
• Профессиональные участники рынка ценных бумаг, зарегистрированные на Кипре, через которые российские профессиональные участники рынка ценных бумаг осуществляют свою деятельность.
• Другие custodian - т.е. хранители определенных реестров (например, депозитарии, риелторы и иные юридические лица со специфическим видом деятельности).

Необходимо отметить, что помимо налогового соглашения деятельность вышеуказанных субъектов регулируется также специальными законами, которые налагают на них обязанность хранить и не разглашать сведения которые стали им доступны в процессе исполнения их профессиональных обязанностей, т. е. банковская тайна, аудиторская тайна, адвокатская тайна. Однако в соответствии с Протоколом запрашиваемое государство не вправе отказаться от предоставления информации только на том основании, что такой информацией владеет банк, иной финансовый институт, номинал или лицо, выступающее в качестве агента или доверительного управляющего, или на том основании, что такая информация касается имущественных интересов какого-либо лица (т.е. законы о банковской, адвокатской тайне и др.). С другой стороны, в Протоколе заложена возможность запрашиваемого государства отказать, если это нарушает его публичные интересы. Трактовать же понятие «публичные интересы» можно по-разному: интересы безопасности, государственный суверенитет, бюджет и др.

При этом текущая практика свидетельствует, что при поступлении запросов банки предоставляют информацию на клиентов, во всяком случае, в рамках Соглашения о правовой помощи по уголовным делам. В рамках налогового расследования практики пока нет, подтвержденных данных, соответственно, тоже.

Позиция адвокатов такова, что адвокаты будут рассматривать каждый запрос индивидуально, выясняя, является ли информация, которую необходимо предоставить, адвокатской тайной или нет. Большинство адвокатов склоняются к тому, что они имеют право как адвокаты дать самостоятельную оценку запросу. Адвокаты будут обязаны выдать информацию, если будет решение Суда, но кроме того, они имеют право выдать информацию на основании собственной оценки ситуации, если предоставленные им данные будут свидетельствовать о злоупотреблениях со стороны клиента, и запрос будет исходить от компетентных органов. Таким образом, говорить о том, что адвокаты без судебного решения не могут выдать информацию видится некорректным.

Подводя итог к статье "Обмен информацией" необходимо отметить, что большинство запросов все-таки идет не по линии налогового соглашения, а по линии действующего соглашения о взаимной помощи по уголовным и гражданским делам и прецедентов такого рода не так много, большинство из которых публичные дела. Статья "Ограничение преимуществ"

Протокол вводит новую статью "Ограничение преимуществ". Поскольку налоговые соглашения предоставляют более льготный режим налогообложения тех или иных доходов, существуют ситуации когда создаются стратегические компании в той или иной юрисдикции исключительно для пользования преимуществами налоговых соглашений. Данное явление носит название "treaty shopping". Явление "treaty shopping" привело к необходимости создания механизмов ограничивающих использование налоговых соглашений компаниями созданными исключительно с целью получения необоснованной налоговой выгоды по соответствующему налоговому соглашению.

Так, в силу льготного налогового режима на Кипре, а также большого количества преимуществ предоставляемых налоговым соглашением между Россией и Кипром, часто кипрские компании регистрируются в качестве транзитных для использования в различных налоговых схемах (лизинговые, займы, роялти и др.) основной целью которых является искусственная экономия на налогах путем применения льгот предоставляемых налоговым соглашением. При этом на текущий момент не составляет особого труда иностранному лицу зарегистрировать компанию на Кипре и получить на компанию сертификат подтверждающий право использования налоговых льгот.

Все вышеуказанное привело к необходимости внедрения механизмов в налоговое соглашение ограничивающих использование льгот предоставляемых налоговым соглашением искусственно (с единственной целью экономии на налогах) созданным компаниям. Данные механизмы нашли свое выражение в статье "Ограничение преимуществ".

Хотелось бы обратить внимание, что положения статьи, в совокупности, не представляют ясной картины порядка работы вводимых статьей механизмов. Так, Пункт 1 гласит, что резидент государства по соглашению не может пользоваться преимуществами налогового соглашения, если компетентными органами обоих государств по соглашению будет установлено, что основной целью создания такого резидента явилось получение преимуществ по соглашению. Однако в пункте 2 сказано, что положения пункта 1 применяются исключительно к компаниям, которые НЕ ЗАРЕГИСТРИРОВАНЫ ни в одном из договаривающихся государств, однако претендуют на льготы предоставляемые соглашением.

Можно предположить, что статья "Ограничение преимуществ" нацелена на компании, зарегистрированные ни на территории РФ ни на территории Кипра, однако являющимися налоговыми резидентами одного из государств и на этом основании претендующими на использование льгот международных соглашений. К примеру, если местом эффективного управления компании, зарегистрированной на территории классического оффшора, будет являться Кипр, то такая компания в силу налогового законодательства Кипра будет считаться налоговым резидентом Кипра. Однако такие компании - имеющие фактическое присутствие на территории Кипра - должны регистрировать филиал или представительство в Регистрационной Палате Кипра, что вступает в некоторое противоречие с изложением статьи "Ограничение преимуществ".

Подводя итог анализа изменений вносимых в налоговое соглашение России с Кипром можно сделать вывод, что основной направленностью изменений является попытка пресечения получения необоснованной налоговой выгоды налогоплательщиками с помощью налогового соглашения Россия-Кипр. Однако при этом, даже с учетом вносимых изменений, соглашение России с Кипром предоставляет значительные налоговые преимущества по сравнению с налоговыми соглашениями России с другими государствами, оставляя Кипр одной из самой удобной юрисдикцией для налогового планирования.