Новые правила для компании на Британских Виргинских островах (БВО)

Британские Виргинские острова являются одной из самых популярных офшорных территорий мира, сумевшей сохранить положительную репутацию и не попасть в большинство международных «черных списков» «несотрудничающих офшоров», связанных с отмыванием денег. Начиная с 1984 года, когда была принята первая редакция Закона о международных коммерческих компаниях Британских Виргинских островов, и по сегодняшний день в этом совсем небольшом государстве зарегистрировано более 700 тыс. компаний. Это на порядок больше, чем в любой другой офшорной юрисдикции.

В последние несколько лет так называемые «налоговые гавани» все чаще испытывают на себе давление со стороны различных международных организаций, таких как OECD и FATF. Реакция на критику и давление у разных офшорных финансовых центров была различной. Так, например, правительства Багамских островов, острова Мэн, Джерси и некоторых других сразу согласились на сотрудничество с международными организациями и изменили свое законодательство. Но изменения были столь кардинальны, что эти страны вряд ли в настоящее время можно рассматривать как активных игроков на рынке офшорных услуг.

Британские Виргинские острова пошли совсем по другому пути. В результате проведенных изменений был соблюден разумный компромисс между требованиями, которые предъявляют такие международные организации как OECD и FATF, и теми целями, в которых используются компании на британских виргинских островах. Возможным это стало благодаря тому, что на БВО существует диалог между государственными органами, регулирующими деятельность зарегистрированных агентов, и самими агентами. Обе стороны приложили максимум усилий для того, чтобы сохранить и по возможности приумножить число компаний, регистрируемых на БВО.

Закон о коммерческих компаниях и офшорный статус

Закон о коммерческих компаниях Британских Виргинских островов (далее - Закон о коммерческих компаниях) вступил в силу с 1 января 2005 года. Он сочетает в себе два предшествующих законодательных акта: Закон о международных коммерческих компаниях и Закон о компаниях, различных по субъектам регулирования.

Закон о коммерческих компаниях был принят в том числе в целях устранения обособленного положения офшорных компаний по отношению к прочим субъектам хозяйственной деятельности, которое было объектом претензий со стороны экономически развитых стран и международных организаций, борющихся с вредоносной налоговой конкуренцией. Вновь принятый закон распространяет свое действие как на местные, так и на международные компании на британских виргинских островах. Таким образом, понятие офшорной компании на BVI применительно к БВО утратило свое юридическое закрепление.

На деле же компании на BVI, зарегистрированные на БВО и не ведущие в этой стране деятельности, продолжают пользоваться преимуществами, которые были у международных коммерческих компаний. То есть не платят налоги на территории БВО, не имеют обязательств по представлению финансовой и иной отчетности государственным органам островов.

Правила для компаний с 2007 года: акции…

Начиная с 1 января 2007 года все компании на BVI автоматически перерегистрируются в соответствии с новым Законом о коммерческих компаниях. И с этого времени действуют общие новые правила для всех компаний.

Нововведения коснулись практически всех институтов, из которых складываются правила работы компаний: капитала, ответственности ее участников, требований по ведению реестра директоров и акционеров, выпуска акций, обязанностей директоров по отношению к компании на BVI на британских виргинских островах, а также правил выплаты дивидендов и ведения учетной документации.

Акции компании. В Законе о коммерческих компаниях отсутствует понятие уставного капитала как такового. Компании на BVI, обладающие правом на выпуск акций, просто должны указать в уставе максимальное количество акций, которые компания имеет право выпустить, либо право на выпуск неограниченного количества акций. Закон о коммерческих компаниях также предусматривает возможность выпуска акций как с номинальной стоимостью, так и без таковой.

Акции должны быть выпущены сразу после назначения первого директора. Важно отметить, что согласно Закону о коммерческих компаниях, акции считаются выпущенными только после того, как имя акционера будет внесено в реестр акционеров компании на БВО. Указанный реестр можно вести как в письменной, так и в электронной форме. Реестр акционеров (или его копия) должен храниться по адресу зарегистрированного агента. Данные об акционерах, как и прежде, в государственный реестр не вносятся.

Еще одна новелла Закона о международных коммерческих компаниях состоит в том, что теперь нет необходимости при распределении акций в пользу участника сразу же получить за них оплату. Компания может выпускать как частично оплаченные акции, так и неоплаченные вовсе. При этом акционер отвечает перед компанией в размере невнесенной оплаты, и при отчуждении акций новому владельцу эти обязательства переходят вместе с правом на акцию.

Акции на предъявителя. Для коммерческих компаний по-прежнему сохранена возможность выпуска акций на предъявителя, хотя сейчас это сопряжено с существенными ограничениями. Компания не может выпускать предъявительские акции, если это право прямо не прописано в учредительных документах, а также не может конвертировать или менять именные акции на акции на предъявителя, если это право не оговорено в уставе особо.

Порядок хранения предъявительских сертификатов акций, установленный последней редакцией Закона о международных коммерческих компаниях, продолжает действовать. В соответствии с этим порядком акции на предъявителя должны храниться у попечителя, уполномоченного или признанного Комиссией по финансовым услугам БВО. При этом в реестр акционеров компании на БВО вносится имя попечителя, но бенефициарное владение акцией остается за предполагаемым предъявителем. Иными словами, попечитель является законным держателем акций, но хранит их только в пользу лица, доверившего ему эти акции.

Попечителю необходимо полностью раскрыть информацию о реальном владельце акции на предъявителя, а также указать, может ли какое-то другое лицо иметь права на эти акции или заявить о том, что никакое другое лицо не имеет таковых прав. Помимо этого, появилась еще одна отрицательная сторона использования компаний с предъявительскими сертификатами - это стоимость ее содержания. Если раньше ежегодные государственные пошлины при прочих равных условиях не зависели от того, предъявительские или именные акции компания вправе выпустить, то сейчас для всех новых компаний, учредительные документы которых предусматривают возможность выпуска акций на предъявителя, государственная пошлина выше почти в три раза (350 долл. США и 1 100 долл. США соответственно). Не стоит также забывать, что помимо собственно государственной пошлины, владельцы таких компаний будут нести дополнительные расходы, связанные с оплатой услуг попечителя.

… директор и распределение активов…

Директора. Первого директора назначает зарегистрированный агент в течение 6 месяцев с момента регистрации компании на БВО. Согласно Закону о коммерческих компаниях, директор не может быть назначен на должность без предоставления своего письменного согласия с назначением. Заметим, что до вступления в силу Закона о коммерческих компаниях подобный документ был опциональным.

Наряду с реестром акционеров компания также теперь обязана вести и хранить реестр директоров.

В соответствии с Законом о коммерческих компаниях, если в компании одно лицо является директором и одновременно единственным акционером, то оно вправе назначить так называемого резервного директора, который может вступить в должность только в случае смерти первого. Право собственности же на акции в этом случае переходит по общему правилу наследникам.

Распределение активов в пользу акционеров. В части распоряжения прибылью компании на БВО появилось новое положение, предписывающее «распределять средства и активы компании в пользу участников только если директора справедливо полагают, что компания незамедлительно после такого распределения будет удовлетворять требованиям платежеспособности. То есть стоимость ее активов будет превышать ее пассивы, и она будет способна оплатить свои долги в надлежащие сроки».

Это правило относится к распределению между участниками не только дивидендов, как предусматривалось прежним Законом о международных коммерческих компаниях, но и к любой прямой или косвенной передаче активов участнику или в пользу участника компании на БВО. В каждом случае директора должны принять решение, разрешающее такое распределение и отразить в нем свое мнение о последующей платежеспособности компании.

…штрафы

Отдельного внимания заслуживают такие административные способы обеспечения исполнения обязательств компании как штрафы. Законодательное закрепление они получили еще в предыдущих законах. Однако перечень обязательств, за неисполнение которых компания или ее должностные лица могут подвергнуться санкциям, расширился.

О некоторых из этих обязательств уже говорилось выше. Это, в частности:

- запрет выпуска акций на предъявителя, если такая возможность прямо не предусмотрена уставом;

- обязательное ведение реестра акционеров;

- обязанность по хранению в офисе зарегистрированного агента определенных документов (реестра директоров и акционеров, устава, учредительного договора).

На некоторых из обязательств остановимся чуть более подробно.

Важным требованием является обязанность компании на БВО вести бухгалтерскую отчетность в объеме, необходимом для того, чтобы продемонстрировать и дать объяснения по операциям компании, а также для того, чтобы в любое время можно было с разумной достоверностью установить финансовое положение компании. Иными словами, Закон о коммерческих компаниях не требует составления финансовой отчетности, но требует ведения первичной бухгалтерской документации, на основании которой эту отчетность можно было бы составить. Штраф за несоблюдение данного требования - 10 тыс. долл. США.

Следующее требование связано с заинтересованностью директора в совершении какой-либо сделки. Это положение является новым и заключается в том, что директор обязан уведомить остальных директоров о наличии его заинтересованности в сделке, заключаемой компанией. За несоблюдение этого требования ответственность возложена не на компанию, а на ее директора (размер - 10 тыс. долл. США.). В соответствии с Законом о коммерческих компания будут введены специальные правила (Regulations), проясняющие обстоятельства, при которых директор считается заинтересованным в сделке.

Наконец, компании на БВО обязаны хранить реестр всех залоговых обязательств по адресу своего зарегистрированного офиса. Ранее компании были лишь вправе, но не обязаны, зарегистрировать подобный реестр у зарегистрированного агента. Штраф за несоблюдение - 5 тыс. долл. США.

Приведение учредительных документов существующих компаний в соответствие с новым законом

В заключении - о компаниях, которые были зарегистрированы до 1 января 2006 года в соответствии со старым законом. Как уже отмечалось, с 1 января 2007 года все компании автоматически перерегистрируются и действуют в соответствии с Законом о коммерческих компаниях. При этом учредительные документы компании действительны в части, не противоречащей новому закону.

Следует также учитывать, что если учредительные документы компании предусматривают возможность выпуска акций на предъявителя и компания желает сохранить за собой такое право, то до 31 декабря 2010 года необходимо депонировать предъявительские сертификаты акций у специального попечителя. В этом случае, как уже указывалось выше, придется платить повышенную ежегодную пошлину, первое повышение которой будет в 2008 году (до 600 долл. США), а затем повторно – с 2011 года (1 100 долл. США).

Если же владельцы компании на БВО примут решение об использовании только именных акций, тогда до 1 января 2008 года следует внести изменения в учредительные документы и отменить возможность выпуска акций на предъявителя.

Если же учредительные документы компании на BVI, зарегистрированной до вступления в силу Закона о коммерческих компаниях, содержат запрет выпуска акций на предъявителя, вносить в них какие-либо изменения нет необходимости.

Риски налогового планирования с участием офшорных компаний

Планирование налогообложения налоговых обязательств путем использования офшорных компаний вполне допустимо с точки зрения закона. Но только если плательщик пользуется налоговой выгодой на законных основаниях.

Постановлением от 10.12.06 № 53 Пленум ВАС РФ (примеч. - постановление издал Пленум ВАС РФ, а не ВАС РФ. По закону об арбитражных судах это разные инстанции) ввел единообразное толкование критериев наличия или отсутствия таких оснований.

Исходя из постановления № 53, добросовестность и обоснованность действий налогоплательщика являются основными критериями правомерности использования налоговой выгоды. Подтвердить эту правомерность можно, лишь доказав, что предпринимательская деятельность, результатом которой явилась полученная экономическая выгода, во-первых, реальна (имела место в действительности), а, во-вторых, экономически обоснована и соответствует концепции деловой цели. Кстати, эта концепция уже давно используется иностранными судами, и, в частности, Европейским судом.

Эта же методология выявления необоснованности налоговой выгоды применима в том числе и к отношениям, осложненным иностранным элементом.

Какое это имеет отношение к построению деловых связей с участием компаний, зарегистрированных в офшорных юрисдикциях, в том числе на Британских Виргинских островах?

Задумываться необходимо уже с момента, когда бенефициар офшорной компании на BVI предполагает вести на территории РФ предпринимательскую деятельность либо осуществлять экспортно-импортные операции с российскими контрагентами.

Рассмотрим четыре типовых варианта участия нерезидента:

1. Экспорт из России товаров на имя нерезидента.

2. Экспорт из России услуг (иной «безтоварный» экспорт).

3. Импорт в Россию товаров от имени нерезидента.

4. Импорт в Россию услуг (иной «безтоварный» импорт).

В таких отношениях можно выделить 10 основных рисков, которые, как правило, становятся предметом спора с государственными органами. Это:

1. Ценовые риски, связанные с завышением или занижением цены, определяемой контролирующими органами в соответствии с принципами определения цены товаров, работы или услуг для целей налогообложения.

2. Риски выявления взаимозависимости, признаваемые оказывающими влияние на условия или экономические результаты деятельности лиц.

3. Риски НДС (различной природы - при экспорте и импорте, а также особенности исчисления и уплаты НДС при оказании услуг).

4. Риски применимости условий соглашений об избежании двойного налогообложения, позволяющие сокращать налоговое бремя по отдельным видам объектов налогообложения.

5. Риски фиктивности услуг и товаров, оцениваемые с точки зрения возможности реального осуществления плательщиком операций – наличия адекватного объема материальных ресурсов для производства товаров или оказания услуг (персонал, специалисты, офисное и производственное помещение и оборудование и т.д.).

6. Риски в связи с исключением из налоговой базы неоправданных (не обоснованных и документально не подтвержденных) расходов (ст. 252 НК РФ).

7. Риски изменения юридической квалификации гражданско-правовых сделок, не соответствующих законам и иным правовым актам, мнимых и притворных сделок.

8. Риски признания сделки совершенной в отсутствии намерения осуществлять реальную экономическую деятельность.

9. Риски пороков формы учетных и хозяйственных документов, связанные с признанием отраженного в них финансового результата не соответствующим действительности.

10. Риски переквалификации дохода иностранного юридического лица в прибыль, облагаемую налогами по правилам российского законодательства, вследствие образования постоянного представительства на территории РФ.

Перечисленные риски присутствуют при всех способах построения договорных отношений с участием офшорных компаний, цели которых - уменьшение совокупной налоговой нагрузки по сделкам с участием российской компании на BVI. Это договоры агентирования, комиссии, займа, лицензионные соглашения, договоры на оказание информационно-консультационных услуг и другие. Все они рассматриваются контролирующими органами исходя из принципа приоритета содержания над формой, определения истинного намерения сторон и преследуемых целей заключенной сделки.

Вне зависимости от конкретной формы сделки плательщик должен доказать, что его действия направлены на получение экономического эффекта от сделки в результате реальной предпринимательской деятельности. А не на получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды.

Что надо учесть при работе с офшорной компанией

Как показывает практика, наиболее оптимальная структура для налогового планирования с использованием офшорной компании на BVI - это нескольких взаимосвязанных юридических лиц, часть которых расположена в юрисдикциях с пониженным налогообложением или налоговыми системами, позволяющими выгодно структурировать финансовые потоки по холдинговым компаниям. При этом необходимо учитывать особенности каждой участвующей в структуре территории, такие как наличие правил о контролируемых компаниях, требований о консолидированной отчетности по холдингу в целом и т.д. Кроме того, следует обратить внимание на тенденцию европейских юрисдикций к выравниванию условий функционирования компаний и постепенному устранению ныне действующих налоговых льгот и освобождений по отдельным организационно-правовым формам юридических лиц.

В ряде случаев российская компания является налоговым агентом по доходам иностранной организации от источника в РФ. И в этой ситуации такой партнер, как компания на Британских Виргинских островах или иных территориях с отсутствием налогообложения доходов, полученных вне ее, будет наименее выгоден по причине отсутствия договоров, предоставляющих льготные налоговые ставки по ряду объектов налогообложения.

Офшорные компании на BVI как инструмент построения делового оборота сохраняют свое значение в качестве расчетного центра, используемого контрагентами. Но все правила для обоснования разумности и обоснованности таких транзакций, используемые для признания налоговой выгоды обоснованной, в полной мере сохраняют свое значение для признания их правомерными.

Поэтому участие компаний, зарегистрированных в офшорных юрисдикциях, в том числе на БВО (как юрисдикции, по праву заслуживающей внимания в плане гибкости использования размещенных там компаний) может быть предметом налогового планирования только если такое построение предпринимательской деятельности отвечает одновременно как минимум двум условиям – экономической обоснованности и правомерности торговых операций на всех ее участках.