Оффшор-бизнес меняет правила игры. Новации мирового законодательства

В 2008 году исполнилось 10 лет с того момента, когда международная межправительственная Организация экономического развития и сотрудничества (ОЭСР или OECD) утвердила и опубликовала доклад под названием «Вредоносная налоговая конкуренция: нарождающаяся глобальная проблема»1.

Доклад был посвящен вредоносным налоговым практикам, осуществляемым так называемыми «налоговыми гаванями» (taxheaven) и любыми иными странами, допускающими существование необоснованно привилегированных налоговых режимов. Были установлены основные критерии указанных практик, а также выработаны общие рекомендации для противодействия им. Страны – члены ОЭСР взяли на себя обязательства по проведению положений Доклада в жизнь, а также по «развитию диалога» со странами, не являющимися членами ОЭСР.

Началось организованное давление на «налоговые гавани» по четырем основным направлениям (которые одновременно были обозначены как «ключевые факторы для идентификации налоговых гаваней»):

- отсутствие налогов либо номинальные налоги;

- отсутствие эффективного обмена информацией;

- отсутствие прозрачности деятельности компаний;

- отсутствие требований к реальности деятельности компаний.

В 2010 году исполняется 20 лет с того момента, как международной межправительственной Группой разработки финансовых мер борьбы с отмыванием денег (ФАТФ или FATF) были разработаны и предоставлены на рассмотрение всех заинтересованных стран, в том числе с неразвитой финансовой системой, 40 Рекомендаций по борьбе с отмыванием денег. Это конкретные предложения по совершенствованию государствами-участниками своих законодательных систем и финансовых структур, направленные на повышение эффективности совместной борьбы государств с отмыванием денег, а также на укрепление международного сотрудничества в этой области.

В июне 1996 года эти Рекомендации были пересмотрены с целью их адаптации к меняющимся мировым тенденциям в области «отмывания» денег, а также к динамике технологического прогресса в сфере финансовых услуг.

В ответ на серьезное изменение ситуации в мире после событий 11 сентября ФАТФ на внеочередном пленарном заседании в Вашингтоне 29-30 октября 2001 года приняла решение о расширении сферы своей деятельности в области борьбы с финансированием терроризма, а также о проведении в мировом масштабе мониторинга предпринимаемых в этом направлении действий. Были одобрены новые международные стандарты – 8 Специальных рекомендаций по борьбе с финансированием терроризма, и утвержден соответствующий План действий2.

С учетом обобщенного международного опыта в данной сфере ФАТФ в июне 2003 года приняла новую редакцию 40 Рекомендаций3. В октябре 2004 года была принята 9 Специальная рекомендация о контроле над перемещением наличных денежных средств физическими лицами4.

Формально деятельность ФАТФ не связана с противодействием «налоговым гаваням», или оффшорам, однако последние сами по себе осуществлять движение финансовых потоков не могут (если не брать наличные денежные средства, свободное перемещение которых в трансграничных масштабах значительно ограничено валютными, таможенными и иными подобными правилами). Для этого им необходима система бесперебойно функционирующих кредитных и банковских организаций.

В связи с этим очевидно, что деятельность ФАТФ напрямую затрагивает оффшорный бизнес, который вынужден медленно, но верно подстраиваться не только под правила игры в налоговой сфере, устанавливаемые ОЭСР, но и учитывать ограничения, накладываемые ФАТФ на финансовые и связанные с ними операции. Символично, что штаб-квартира ФАТФ размещается в здании ОЭСР в Париже.

1.1. Корпоративный аспект

Изменение законодательства оффшорных государств

Оффшорные юрисдикции по-разному отреагировали на давление и критику со стороны международных организаций. По данному критерию их условно можно разделить на две большие группы.

Страны первой группы, к которым можно отнести Багамские острова, Маврикий, острова Мэн, Джерси и некоторые другие, пошли на серьезные уступки международному сообществу и значительно изменили свое законодательство. Серьезные требования стали предъявляться к бенефициарам компаний, а информация о них в обязательном порядке начала предоставляться зарегистрированным агентам. Реестры директоров и акционеров сделались открытыми, т.е. данные об указанных лицах стали в обязательном порядке предоставляться в государственные реестры, обратиться к которым может любое заинтересованное лицо. Акции на предъявителя были отменены в принципе. На Багамских островах было введено требование о проведении ежегодного собрания акционеров на территории островов.

Впоследствии некоторые требования были отменены или смягчены, но статус указанных государств как «налоговых гаваней» был серьезно подорван. Слишком резкие и не совсем продуманные изменения, возможно, «обелили» эти страны в глазах мирового сообщества, но отпугнули имеющихся и потенциальных бизнес-партнеров. В настоящий момент их уже нельзя рассматривать как серьезных игроков на рынке оффшорных услуг.

Страны второй группы, к которым можно отнести Британские Виргинские острова, Сейшельские острова, Белиз, а также многие другие в той или иной степени пошли навстречу требованиям международных организаций, однако, во-первых, они сделали это более продуманно и постепенно, а во-вторых, степень изменений в них существенно отличается. Несмотря на это, из черных списков международных организаций (ОЭСР и ФАТФ) все без исключения «налоговые гавани» к настоящему моменту были исключены.

На примере стран второй группы (которых среди «налоговых гаваней» все же большинство) рассмотрим основные изменения, произошедшие в сфере их корпоративного законодательства и затронувшие вопросы создания и текущей деятельности оффшорных компаний.

Механизм оффшорного due diligence как первый этап отсечения недобросовестных бенефициаров

Одной из главных претензий к оффшорным юрисдикциям (изложенных, в частности, в Докладе ОЭСР 1998 года) было отсутствие эффективного обмена информацией, который, в свою очередь, невозможен, если она никем не собирается и не хранится. Прежде всего это касалось информации о бенефициарных владельцах компаний, которые осуществляют реальный контроль за их деятельностью и контролируют финансовые потоки, проходящие через них. «Заявления вроде «У меня где-то есть информация, но я не могу ее получить» меня не устраивают», – высказал позицию международного сообщества глава Департамента по корпоративной политике ОЭСР Стилпон Нестор, координировавший совместный Доклад ОЭСР, ФАТФ и ФФС (Фонд финансовой стабильности) «Злоупотребление корпоративными механизмами в незаконных целях», опубликованный в 2001 году5, когда анонимное приобретение компаний (через акции на предъявителя или иные механизмы) было распространенным явлением.

К настоящему времени практически все без исключения оффшорные юрисдикции на законодательном уровне установили обязательные для профессиональных посредников (банков, трастовых компаний, зарегистрированных агентов и др.) правила сбора и хранения информации о бенефициарных владельцах оффшорных компаний – так называемые процедуры due diligence. Соблюдение указанных процедур является непременным условием лицензирования деятельности профессиональных посредников.

Например, Anti-money Laundering Regulations (Инструкции о противодействии отмыванию денежных средств, БВО) 2008 года требуют от профессиональных посредников организации и соблюдения «идентификационных процедур», касающихся установления личности и существа бизнеса в отношении лиц (клиентов), обращающихся к ним за оказанием тех или иных услуг (например, по учреждению компании), а также получения достаточных доказательств достоверности собранной информации. Причем профессиональный посредник должен принимать все возможные меры по соблюдению такого рода процедур, глубина и интенсивность которых поставлена в зависимость от его оценки степени риска того, что клиент может быть вовлечен в деятельность по отмыванию преступных доходов, в каждом конкретном случае.

На практике это означает, что, несмотря на различное толкование профессиональными посредниками указанных правил, для регистрации компании на Британских Виргинских островах бенефициару придется предоставить зарегистрированному агенту (либо авторизованному посреднику, т.е. компании, которая уполномочена зарегистрированным агентом на проведение «due diligence» от его имени) как минимум следующий набор документов: удостоверение личности; подтверждение постоянного места проживания; подробное описание деятельности компании; рекомендацию от партнера по бизнесу (Business Reference); банковскую рекомендацию (Bank Reference), – а также лично явиться в его офис6.

Британские Виргинские острова представляют в этом отношении одну из самых «жестких» юрисдикций. Так, для регистрации компании на Сейшельских островах, Белизе, Панаме требуется подтвердить только личность и постоянное место жительства бенефициара (хотя ситуация постепенно меняется, и с 2009 года ожидалось установление требований, подобных БВО, на Белизе, однако пока этого не произошло).

Процедуры оффшорного due diligence выполняют две важнейшие взаимосвязанные функции, в значительной степени повлиявшие на развитие оффшорного бизнеса. Во-первых, они служат первым этапом, на котором отсеиваются наиболее недобросовестные бенефициары, которые в силу криминального либо полукриминального характера бизнеса не готовы раскрывать информацию о себе, а значит, не могут рассчитывать на использование оффшорных инструментов, по крайней мере, напрямую. Во-вторых, они позволяют «налоговым гаваням» в определенной мере выполнять свой долг перед международным сообществом и следовать требованиям ОЭСР и ФАТФ об обмене информацией о бенефициарных владельцах компаний, правда, в строго ограниченных пределах (обычно в рамках процедуры международных следственных поручений и (или) по судебным / прокурорским запросам).

Вытеснение акций на предъявителя

Термин «акция на предъявителя» (bearer share) обычно используется для обозначения оборотного документа, подтверждающего право владения каким-либо лицом компанией в силу факта физического обладания и предъявления такого сертификата акций. Классическая акция на предъявителя обеспечивает в первую очередь высокий уровень конфиденциальности (реестры акционеров не ведутся, кто является в данный конкретный момент акционером, может быть известно только самому этому лицу), а также легкость передачи (путем вручения). Еще недавно закрепленная на законодательном уровне возможность выпуска таких акций рассматривалась как один из плюсов оффшорных юрисдикций.

Очевидно, что высокий уровень конфиденциальности делает практически невозможным исполнение требований об обмене информацией. Поэтому в 2001 году уже упомянутым докладом «Злоупотребление корпоративными механизмами в незаконных целях» развитые страны начали активное наступление на акции на предъявителя. К настоящему времени выпуск указанных акций в ряде юрисдикций (например, Багамы, Маврикий, Мэн) запрещен в принципе.

В других оффшорных юрисдикциях такая возможность сохранилась, однако практически повсеместно введены требования, в той или иной степени нивелирующие изначальную сущность (и, соответственно, преимущество) данного инструмента. Если главной проблемой является недостаточная прозрачность акций на предъявителя, то решение может заключаться в ее повышении, т.е. в обеспечении ведения реестра и возможности раскрытия информации об их владельцах по требованию властей.

Именно по такому пути пошло подавляющее большинство налоговых гаваней. Так, поправки, внесенные в 2003 году в The International Business Companies Act (Закон о международных коммерческих компаниях, БВО, утратил силу), а впоследствии воспроизведенные в 2004 году в The BVI Business Companies Act (Закон о коммерческих компаниях, БВО), ввели требования о «иммобилизации» акций на предъявителя, т.е. о передаче их на хранение организации со специальной правосубъектностью – так называемому «попечителю» (custodian). Он должен располагать полной информацией о владельце таких акций, которые находятся у него на хранении. Компаниям с существующими на момент принятия поправок акциями на предъявителя была предоставлена отсрочка до 2010 года для приведения их режима в соответствие с новыми требованиями. Акции на предъявителя, выпущенные после вступления поправок в силу, должны быть в обязательном порядке иммобилизованы, до этого момента права, закрепленные за ними, аннулируются,а любая передача сертификата акций считается недействительной.

На Каймановых островах акции на предъявителя также подлежат хранению у специального попечителя; на Белизе допускается их хранение у зарегистрированного агента либо, при определенных условиях, у авторизованного профессионального посредника; а Сейшеллы по-прежнему допускают хранение таких акций на руках у их фактического владельца.

Свой вклад в противодействие использованию акций на предъявителя внесли жесткие требования ФАТФ к кредитным и банковским организациям, приведшие к тому, что большинство банков отказываются работать с компаниями, выпустившими данные акции, а то небольшое количество банков (как правило, оффшорных), которые идут на это, обычно требуют передачи сертификатов акций себе на хранение с обязательной идентификацией бенефициарного владельца.

1.2. Банковский аспект

В отличие от многих международных документов, не имеющих статуса международных соглашений (договоров), положения Рекомендаций ФАТФ неумолимо проводятся в жизнь и оказывают существенное влияние на международный бизнес, в т.ч. оффшорный. Рассмотрим основные антиоффшорные банковские механизмы, появившиеся либо заработавшие в полную силу в последние несколько лет.

Механизм банковского due diligence как второй этап отсечения недобросовестных бенефициаров

Выше уже рассматривался механизм сбора и хранения информации о бенефициарных владельцах (due diligence) профессиональными посредниками при регистрации оффшорных компаний. Однако еще более серьезную проверку предстоит пройти бенефициарному владельцу и самой компании на этапе открытия банковского счета и дальнейшего проведения операций по нему.

В настоящее время подавляющее большинство банков мира используют в своей деятельности принцип «know your client» (знай своего клиента), а также ряд связанных с ним принципов и правил, которые в том или ином виде имплементированы в национальные правовые системы (включая и российское законодательство) и базируются на Рекомендациях ФАТФ. Последние, в частности, настоятельно советуют банкам:

- не вести анонимные счета или счета, открытые на явно вымышленные имена (5-я Рекомендация);

- принимать меры по надлежащей проверке клиентов, включая установление бенефициарного собственника и принятие разумных действий по проверке его личности (5-я Рекомендация);

- при невозможности выполнить требования по проверке клиента (в первую очередь это касается случаев, когда клиент сам не предоставляет необходимой информации) не следует вступать с ним в деловые отношения, имеющиеся отношения прекратить и оценить необходимость направления сообщения о подозрительных операциях в отношении этого клиента (5-я Рекомендация);

- хранить по меньшей мере в течение 5 лет все необходимые записи о сделках, с тем чтобы иметь возможность оперативно реагировать на запросы компетентных органов о предоставлении информации; причем такие записи должны позволять реконструировать отдельные операции и, если это необходимо, служить доказательством при судебном преследовании преступной деятельности (10-я Рекомендация);

- уделять особое внимание всем сложным, необычно крупным сделкам, а также всем необычным схемам совершения сделок, не имеющим явной экономической или видимой законной цели (11-я Рекомендация).

На практике банковский due diligence заключается в следующем:

- банк устанавливает определенные требования к своим клиентам (обычно для оффшорных компаний нет специальных требований или ограничений);

- если оффшорная компания соответствует установленным требованиям, то она предоставляет банку запрошенные документы и информацию о себе;

- в обязательном порядке раскрываются конечные бенефициары компании; также в большинстве банков обязательно их личное присутствие и беседа с офицером банка на предмет деятельности компании и происхождения средств;

- часто банк запрашивает рекомендацию на бенефициара или его компанию, выданную другим банком и (или) партнером по бизнесу, причем в ряде банков требуется, чтобы лицо, ее выдавшее, было «узнаваемо»;

- банк оставляет за собой право с выездом на место проверить представленные бенефициаром сведения;

- клиент должен заранее указать параметры своей деятельности (количество и размер операций, контрагентов и т.д.), которые должен быть готов подтвердить документально в любой момент по требованию банка и в случае отклонения от которых последний будет иметь право приостановить операции (как и в случае непредставления клиентом запрошенных документов и сведений);

- также необходимо учитывать, что проверку текущих операций может осуществлять не только банк, в котором открыт счет компании, но и банки-корреспонденты, которые также способны приостанавливать операции и запрашивать подтверждающие документы.

Банковский due diligence служит вторым барьером (после оффшорного due diligence) отсечения недобросовестных бенефициаров и, соответственно, препятствует использованию оффшорных компаний в незаконных целях.

Конечно, требования банков в определенной степени носят формальный характер и не являются абсолютными. Действительно, не исключена возможность искусственного создания в глазах банка ситуации юридической чистоты бенефициара и его бизнеса, т.е., по сути, мошеннических действий, направленных на открытие счета. Однако, во-первых, как уже говорилось, банк обладает полномочиями и ресурсами по проверке сообщенной ему информации о бенефициаре и его бизнесе. Во-вторых, постоянно проводится текущий мониторинг операций клиента. В-третьих, законодательство ряда стран (например, Швейцарии) предусматривает уголовную ответственность за введение банка в заблуждение, о чем бенефициар предупреждается при подписании банковских форм.

Но самым главным сдерживающим фактором является, конечно, не отказ банка от сотрудничества в той или иной форме (приостановление операций по счетам, просьба клиента о закрытии счета и др.), а потенциальная возможность в строго ограниченных и определенных законом либо международным договором случаях раскрытия банком имеющейся у него информации о компании и ее бенефициаре правоохранительным органам. В качестве примера подобного раскрытия можно привести появившиеся в феврале 2009 года сообщения о том, что один из крупнейших банков мира, швейцарский UBS, согласился предоставить Правительству США данные о его американских клиентах, проводивших трансграничные операции и обвиняющихся в уклонении от уплаты налогов (впоследствии швейцарский суд признал предоставление информации американским властям нарушением законодательства Швейцарии о банковской тайне).

Иные банковские механизмы давления на оффшорный бизнес

Банковский due diligence служит инструментом, использующемся на микроуровне, т.е. применительно к каждому конкретному случаю, каждой конкретной оффшорной компании, и его результат может быть различным.

Однако существует ряд банковских механизмов и правил, которые направлены на оказание давления на оффшорный бизнес в целом. Они действуют уже на макроуровне, т.е. задают общие «правила игры», фактически приобретая характер общеобязательных установлений.

Вытеснение оффшорных банков

Согласно 18-ой Рекомендации, странам не следует давать разрешение на создание или мириться с дальнейшим существованием банков-ширм. Финансовым учреждениям следует отказываться от установления или сохранения корреспондентских отношений с ними. При этом под банком-ширмой понимается банк, зарегистрированный в юрисдикции, в которой он не имеет физического присутствия, и не аффилированный с какой-либо регулируемой финансовой группой.

Согласно 21-ой Рекомендации, финансовым учреждениям следует уделять особое внимание деловым отношениям и сделкам с лицами из стран, которые не выполняют или не полностью выполняют Рекомендации.

Выполнение данных Рекомендаций можно четко проследить на примере российского банковского регулирования. Согласно ст. 28 ФЗ «О банках и банковской деятельности», кредитные организации устанавливают корреспондентские отношения с иностранными банками, зарегистрированными на территориях оффшорных зон иностранных государств, в порядке, определяемом Банком России (см. Указание Банка России от 7 августа 2003 г. № 1317-У «О порядке установления уполномоченными банками корреспондентских отношений с банками-нерезидентами, зарегистрированными в государствах и на территориях, предоставляющих льготный налоговый режим и (или) не предусматривающих раскрытие и предоставление информации при проведении финансовых операций (оффшорных зонах)»).

Указанием № 1317-У предусмотрено, что уполномоченные банки вправе устанавливать корреспондентские отношения с банками-нерезидентами, зарегистрированными в государствах и на территориях, указанных в пунктах 2 и 3 Приложения 1 к Указанию (т.е. в классических налоговых гаванях), только при соблюдении одного из следующих условий:

банк-нерезидент имеет размер собственных средств (капитала) не менее суммы, эквивалентной 100 млн. евро при наличии финансовой отчетности и аудиторских заключений, подтверждающих ее достоверность, за последние 3 года, а также документов, подтверждающих наличие у него постоянного офиса в государстве, где он зарегистрирован;

банк-нерезидент имеет кредитный рейтинг («Moody's» и «Standard and Poor»/FITCH Ratings) не ниже установленного Банком России либо входит в 1000 крупнейших банков мира по величине активов по данным справочника «Бэнкерс альманах».

Очевидно, что для большинства оффшорных банков эти требования являются недостижимыми, что автоматически исключает их из перечня потенциальных банков-корреспондентов российских банков, что, в свою очередь, делает невозможным для их клиентов осуществление рублевых расчетов.

Дискриминации клиентов банков (компаний) в зависимости от места инкорпорации

В целом, такое явление, как невозможность открытия счета для оффшорной компании только по причине ее «оффшорности», является скорее исключением, чем правилом. Как уже указывалось выше, если компания отвечает требованиям, установленным банком, то она имеет реальную возможность рассчитывать на открытие счета независимо от места ее регистрации.

Однако из данного правила есть исключения. Так, латвийские банки в принципе не открывают счета компаниям, зарегистрированным в одной из 76 юрисдикций (среди которых Каймановы острова, острова Кука, Монтсеррат, Науру, Сент-Китс и Невис, Соломоновы и Сейшельские острова). Американские банки уделяют повышенное внимание при проведении due diligence Сейшельским компаниям, что в большинстве случаев приводит к невозможности открыть счет, а также повышает вероятность блокировки их платежей в долларах (идущих через корреспондентский счет в американском банке). А если судить по заявлениям нового Президента США, то похожая участь может ожидать и другие налоговые гавани.

1.3. Конфиденциальность

Сохранение втайне информации о реальных владельцах компании было и по-прежнему остается одним из важнейших преимуществ оффшорных компаний. Зачастую выбор оболочки для бизнеса делается в пользу оффшорных инструментов именно по причине возможности максимизировать конфиденциальность владения компанией.

Действительно, реестры акционеров и директоров компаний подавляющего большинства оффшорных юрисдикций являются закрытой для публичного доступа информацией, доступ к которой имеют только сами компании и их владельцы (которые и являются ее источником), а также их зарегистрированные агенты и профессиональные посредники, для которых безупречная репутация надежного «хранителя чужих секретов» является неотъемлемым условием ведения бизнеса.

Поэтому даже если физическое лицо напрямую является акционером оффшорной компании, «увидеть» это без его на то желания очень затруднительно. А если при этом использовать механизм номинального сервиса, когда формальным акционером является одно физическое лицо (т.е. номинальный акционер), а реальным владельцем, посредством подписания так называемой трастовой декларации, – другое (т.е. бенефициар), то степень конфиденциальности еще более возрастает.

Итак, легальное получение доступа к информации об акционерах или бенефициарах оффшорных компаний со стороны заинтересованных лиц, по общему правилу, остается невозможным.

Однако ситуация меняется, если такими заинтересованными лицами являются государственные органы. В данном аспекте можно сравнить режим раскрытия информации о бенефициарных владельцах оффшорных компаний с режимом банковской тайны. В настоящее время и тот и другой подвергаются огромному давлению (первый – под флагом борьбы с сокрытием доходов, второй – под влиянием скандалов в банковской сфере), однако, как это ни странно, первой сдавать позиции начинает именно банковская тайна, в то время как режим информации о бенефициаре остается относительно стабильным.

Так, Banksand Trust Companies Act (Акт о банках и трастовых компаниях, БВО), 1990 года устанавливает следующие случаи раскрытия информации компаниями, имеющими лицензию на ведение трастовой деятельности (которая, в частности, дает право на оказание услуг зарегистрированного агента):

- Руководителю Финансовой комиссии БВО;

- Губернатору или Министру БВО;

- Инспектору по банкам и трастам;

- Суду в случае вынесения им специального приказа.

Таким образом, информация может быть раскрыта очень узкому кругу высших должностных лиц государства либо суду.

При этом в отношении поступивших на БВО международных запросов о раскрытии информации предусмотрено следующее правило: они могут быть удовлетворены только при условии, что касаются расследования преступлений, и только в случае их одобрения Губернатором БВО.

Указанные положения остаются неизменными с 1995 года (дата принятия указанных положений в действующей редакции) до наших дней. Похожая ситуация складывается и в других оффшорных юрисдикциях. Несмотря на готовность обмениваться информацией, совершенно очевидно, что требованиям сделать такой обмен «легким и приятным» для запрашивающей стороны налоговые гавани будут противодействовать до последней возможности – иное будет означать крах оффшорной индустрии.

Отдельные международные договоры о раскрытии информации

Отдельным странам удается добиться от оффшорных юрисдикций установления особых условий раскрытия информации. Так, по данным The International Tax Planning Association (Международная Ассоциация Налогового Планирования)7, в настоящее время действует Соглашение об обмене информацией между Правительством США и Правительством Великобритании, включая Правительство Британских Виргинских островов, которое распространяет свое действие, как следует уже из названия, на территорию самой востребованной на данный момент оффшорной гавани. Причем территорией его действия в отношении Великобритании является исключительно территория Британских Виргинских островов (ст. 1 Соглашения). Оно касается обмена информацией в отношении налогообложения, включая ту, которая необходима для установления размера налоговых обязательств, принудительного взимания налогов либо уголовного преследования, и действует с 1 января 2004 года в отношении преступного уклонения от уплаты налогов (criminal taxevasion), а с 1 января 2006 года – в отношении иных вопросов.

Согласно п. 4 ст. 5 Соглашения, каждая из сторон должна обеспечить по запросу другой получение и предоставление информации, находящейся у банков, других финансовых институтов, а также у любых иных лиц, включая номиналов (nominees) и трастовых управляющих (trustees), действующих в качестве агентов или доверенных лиц, а также информации, касающейся бенефициарных собственников компаний, партнерств или других юридических лиц. Согласно ст. 7 Соглашения, сторона, получившая запрос, имеет право отказать в его удовлетворении, например, если запрашивающая сторона не подтвердит принятие всех возможных мер по получению такой информации на своей собственной территории.

Однако сам факт упоминания в Соглашении практически всех участников оффшорных отношений, включая бенефициаров, говорит о том, что они находятся в правовом поле и контролируются государством. В США действует правило CFC (Controlled Foreign Companies, или Контролируемые Иностранные Компании), которое может эффективно применяться только при условии возможности получения информации о бенефициарных владельцах. На получение такой информации и нацелено Соглашение.

В настоящее время действуют также Соглашения об обмене налоговой информацией (TIEA) между БВО и Великобританией, БВО и Австралией. Гернси и Джерси подписали двусторонние TIEA со скандинавскими странами – Данией, Фарерскими островами, Финляндией, Гренландией, Исландией, Норвегией и Швецией. Вместе с этими новыми соглашениями количество договоров, заключенных с момента, когда ОЭСР начала свою первую антиоффшорную кампанию, увеличилось до 448.

Со стороны России постоянному давлению в отношении раскрытия информации подвергается Кипр, который, не являясь оффшором по признаку отсутствия налогов, относится к таковым (см. Приказ Минфина от 13 ноября 2007 года № 108н) по признаку отсутствия обмена информацией. Однако последние инициативы ФСФР (заключение соглашения об обмене информацией со своим кипрским аналогом CySEC), а также изменения во внутреннем кипрском законодательстве практически не изменили порядка раскрытия информации (по запросу Генерального прокурора Кипра), а также не затронули права адвоката не раскрывать сведений, полученных от клиента.

2. Налогообложение

2.1. Международный аспект

Одной из претензий ОЭСР к налоговым гаваням было отсутствие налогов либо их номинальный характер. Как было рассмотрено выше, правила ведения оффшорного бизнеса постепенно меняются как в сфере корпоративного строительства, так и в сфере банковского регулирования и раскрытия информации. Логично было бы предположить, что то же самое должно происходить и с налоговыми преференциями.

Однако, как показывает практика, суверенное право государств по установлению любых налоговых систем остается незыблемым. Более того, претензии ОЭСР по этому поводу по сути можно считать отозванными, по крайней мере, если ориентироваться на заявления официальных должностных лиц. Так, Грейс Перез-Наварро(Grace Perez-Navarro), заместитель Директора Центра налоговой политики ОЭСР, на вопрос о том, как ОЭСР оценивает налоговую конкуренцию, развязанную налоговыми гаванями с использованием низких или нулевых налогов, ответила, что ОЭСР не только не препятствует, но и, напротив, поощряет налоговую конкуренцию на базе ставок налогов и создания благоприятных условий для ведения бизнеса в той или иной стране9.

Таким образом, в части налогообложения оффшорных компаний существенных изменений не произошло. Развитые государства по-прежнему вынуждены мириться с существованием безналоговых территорий и совершенствовать механизмы налогообложения оффшорных компаний и их бенефициаров с использованием своей собственной суверенной власти.Основными такими механизмами являются следующие:

1) налогообложение доходов оффшорной компании в государстве бенефициара – это становится возможным в тех государствах, где в полной мере применяются правила CFC (например, в США);

2) налогообложение доходов оффшорной компании в государстве контрагента – во-первых, это обеспечивается наличием института постоянного представительства в налоговом смысле; во-вторых, – путем установления общего перечня доходов, удерживаемых у источника; в-третьих, в ряде государств существует налог, удерживаемый именно при перечислении средств в пользу оффшорной компании независимо от наличия/отсутствия дохода от источника (например, такое правило действует в ряде стран СНГ).

3) налогообложение доходов физического лица в государстве банка – речь идет о Директиве ЕС, которая обязывает европейские банки удерживать налог на вклады граждан Евросоюза. Таким образом, бенефициары оффшорных компаний, переведя средства на банковский счет в другом государстве, не могут избежать уплаты налога, который на данный момент составляет 20% и должен быть повышен до 35% к 2011 году.

2.2. Российский аспект

Российской Федерации ситуация на оффшорном рынке претерпела значительные изменения, в целом лежащие в русле общемировых тенденций. При этом особенностью России является то, что практика использования оффшоров поменялась во многом под воздействием изменений в сфере налогообложения. В первую очередь имеется в виду общая выработка налоговыми органами механизмов выявления оффшорным схем и противостояния им, а также развитие судебных доктрин, направленных на противодействие уклонению от уплаты налогов.

Ситуацию на российском рынке оффшорных услуг на данный момент (1-я половина 2009 года) можно охарактеризовать следующим образом:

1) происходит постепенное вытеснение грубых («черных») схем налоговой экономии; чтобы оставаться в правовом поле, компании вынуждены использовать оффшоры в связке с компаниями из оншорных юрисдикций, добиваться экономической обоснованности используемых механизмов налогового планирования;

2) перечень используемых механизмов налогового планирования сокращается, размер налоговой экономии снижается, требования к экономической обоснованности и документальной подтвержденности повышаются;

3) появляется практика открытия реальных офисов оффшорных/оншорных компаний по месту их регистрации (цель – подтверждение реальности деятельности, а также реального местонахождения эффективного управления в том или ином государстве);

4) положения Соглашений об избежании двойного налогообложения судами и налоговыми органами пока в полной мере не применяются; вместо толкования положений Конвенций в соответствии с Комментарием к Модельной Конвенции ОЭСР (например, о постоянном представительстве, об ассоциированных предприятиях, о лице, имеющем фактическое право на получение дохода) используются более грубые приемы, например обвинение налогоплательщика в создании «схемы», получении необоснованной налоговой выгоды, недобросовестности.

Заключение

Говоря о поощрении налоговой конкуренции между государствами, Грейс Перез-Наварро тем не менее подчеркнула, что ОЭСР не может мириться с налоговой конкуренцией, основой которой является установление режима секретности.

Оффшорные центры должны быть вовлечены в международное сотрудничество и готовы к обмену информацией. Основой режима секретности является банковская тайна и нежелание делиться информацией с налоговыми органами. Однако это, по мнению чиновника ОЭСР, не является непреодолимой проблемой, поскольку для целей принудительного взыскания налогов (taxenforcement) должны быть предусмотрены исключения, что требует эффективного обмена информацией. В связи с этим ОЭСР считает недопустимым использование таких инструментов, как анонимные счета или «оболочковые компании» («shell-companies»), препятствующих установлению их реальных владельцев.

Ближайшей целью ОЭСР является установление глобальных стандартов прозрачности и обмена информацией, а также имплементация их в национальные правовые системы.

Оффшорный бизнес, являясь по своей природе транснациональным, как и прежде, будет чутко реагировать на изменение международной обстановки, а налоговые гавани – вести диалог с мировым сообществом. Но, принимая во внимание, на какие значительные уступки они пошли за последнее десятилетие, велика вероятность, что дальнейшее движение в этом направлении будет очень медленным.

Однако необходимо учитывать, что к настоящему времени многие государства мира ввиду острой нехватки бюджетных средств предприняли меры, направленные на вывод финансовых ресурсов из оффшорной тени. Так, власти Великобритании и США прямо обвинили свои корпорации в сокрытии доходов на оффшорных счетах. Власти Венгрии предложили своеобразный механизм налоговой амнистии оффшорных доходов своих резидентов при условии инвестирования их в венгерскую экономику. Спикер Совета Федерации РФ Сергей Миронов заявил, что считает необходимым введение для юридических лиц налога на вывоз валюты за рубеж в размере 20%.

Таким образом,свою лепту в процесс дальнейшего развития оффшорного бизнеса может внести мировой экономический кризис, а также политическая воля отдельных государств.

1 http://www.oecd.org/dataoecd/33/0/1904176.pdf

2 http://www.kfm.ru/worldcom.html?topic=9

3 http://www.kfm.ru/files/40recom.pdf

4 http://www.kfm.ru/files/9special.pdf

5 http://www.oecd.org/document/18/0,3343,en_2649_37427_2673170_1_1_1_1,00.html

6 Естественно, мы не рассматриваем ситуацию несоблюдения недобросовестными посредниками возложенных на них обязанностей, чего нельзя исключать.

7 http://new.itpa.org

8 http://www.gsl.ru/news/1227/

9 http://www.viewontv.com/oecd/250208_tax-evasion-and-tax-havens/index.php