Проблема аффилированности: Что нужно принимать во внимание, планируя хозяйственные операции между взаимозависимыми юридическим лицами резидентом и нерезидентом.

Проблема аффилированности: что нужно принимать во внимание, планируя хозяйственные операции между взаимозависимыми юридическим лицами резидентом и нерезидентом. Определение взаимозависимых (аффилированных лиц). Правовые последствия сделок между аффилированными лицами. Законодательная база, регулирующая правоотношения взаимозависимых лиц. Планируемые изменения в Налоговый кодекс: как они отразятся на правовом положении аффилированных лиц. В каких типовых схемах использования оффшорных компаний (нерезидентных компаний) следует обращать внимание на аффилированность. Новые положения НК РФ касательно взаимозависимых лиц.

Александр Алексеев, управляющий партнер GSL Law & Consulting (А.А.)

&

Неназываемый Эксперт, гость предпочитает сохранять анонимность (Н.Э.)

А.А.: Здравствуйте, наши вебзрители. 19 декабря 2011 года премьер-министр Владимир Путин на заседании комиссии по развитию электроэнергетики отметил беспрецедентные масштабы коррупции в отрасли, связанной, по словам премьера, с участием офшорных компаний и аффилированных структур, зарегистрированных на родственников руководителей этих энергокомпаний. За этим месседжем где-то в течение месяца последовало постановление Правительства. Сегодня у нас в студии Неназываемый эксперт. Скажите, пожалуйста, какое место в нашей законодательной системе занимает постановление Правительства?

Н.Э.: Я сразу хотел бы оговориться, что вы очень смело сказали про постановление Правительства, и я, прежде чем его комментировать, хотел бы узнать его номер и дату.

А.А.: То есть вы хотите сказать, что это, скорее всего, слухи?

Н.Э.: Поскольку на данный момент я не владею информацией о неком постановлении Правительства с номером и датой, говорить о нем как о неком юридически значимом документе преждевременно. Но для целей нашей сегодняшней беседы давайте презюмировать, что оно есть с номером и датой. Юридически теперь это будет называться акт государственного органа. Берутся комментарии у многих юристов, но почему-то большинство юристов с какой-то жесткостью императивной позиции говорят о том, что ничего расторгнуть, заключить или изменить нельзя. Это меня настораживает, поскольку никто из известных мне комментаторов не потрудился заглянуть в Гражданский кодекс Российской Федерации и прокомментировать статью 417 «Прекращение обязательства на основании акта органа государственной власти или органа местного самоуправления». То есть я апеллирую к Гражданскому кодексу в обратном порядке. Если есть акт государственного органа, под которым я рискну предположить то самое презюмируемое постановление Правительства, то мы имеем законодательным образом оформленную возможность для стороны по договору расторгнуть его, исходя из этой юридической конструкции. Мы не знаем, что написано в этом постановлении, но презюмируем, что это постановление Правительства есть. Там же не сказано «расторгнуть», там есть некий текст: проанализировать, представить информацию, обязать стороны выполнить целый ряд действий –– мы не знаем, что именно там будет прописано.

А.А.: Мы уже несколько месяцев обсуждаем то, что еще никто не видел.

Н.Э.: И мы сейчас начнем генерировать презумпцию за презумпцией, домысливая за нашего премьера, что они там придумали, как они это текстуально изложили, как это согласовывается с текущей нормативной базой, какие юридические конструкции могут вокруг этого создать контрагенты на стороне государственных монополий, какие контр-юридические конструкции могут быть созданы на стороне подрядчиков и субподрядчиков, для которых это свалилось как снег на голову, и они в этом смысле претерпевают убытки и возможные риски в хозяйственных отношениях. Также нам нужно выделись три группы:

1. Те, кто уже заключили договор. Мы будем рассматривать возможность его расторжения и изменения.

2. Те, кто находятся в стадии заключения договора. То есть уже есть оферта со стороны госкомпании. Там очень длинные процессы. Это огромные массивы материалов и сервисов. Это невозможно сделать быстро. Эти контракты несколько лет могут прорабатываться, и потом еще несколько лет выполняться. Проходит огромное количество согласований и одобрений, потому что это часто связано и с государственной безопасностью и т.д. Допустим, строят газопровод. Если представить ту ситуацию, которую предложил премьер, то строительство этого газопровода остановят –– это нереалистично.

3. Многие договоры исполняются в рамках прохождения конкурсов и аукционов, поскольку госкомпании имеют внутренние регламенты, связанные с их внутренними корпоративными процедурами. У них десятки тысяч контрагентов, и они не могут по каждому контрагенту принимать отдельное решение –– они берут регламент и руководствуются им. Это сопоставимо с публичной офертой. Многие контрагенты уже прошли конкурс, но договор еще не заключили. Теперь их затормозят на этом последнем этапе, а они уже выслали депозиты, так называемые гарантированные платежи, чтобы участвовать. Конечно же они скажут, что они уже понесли определенные убытки и пр.

А.А.: Правильно ли я понимаю, что это постановление в принципе может иметь отношение только к первой стадии.

Н.Э.: У нас страна такая, что Гражданский кодекс у нас иногда по себе сам, а жизнь само по себе. Особенно, когда мы ведем речь о различных монополиях и различных хозяйственных интересах, так или иначе аффилированных с государственным интересом. Здесь явно государственный интерес будет идти в приоритете. Как он будет идти в приоритете, я вам могу сказать сразу. Он будет идти нарастающей волной. Ей дали толчок, но эта волна сразу не накроет бизнес.

А.А.: В чем заключается этот толчок?

Н.Э.: Этот толчок заключается в том, что был послан сигнал хозяйствующим субъектам, чтобы они меняли регламенты, прописывали какие-то вещи, потихоньку этот государственный интерес об исключении аффилированности имплементировали во всю свою внутреннюю хозяйственную жизнь. Монополии так или иначе контролируются государством, и они будут это исполнять. Но не в той мере и не в той манере, в которой это восприняли хозяйственное сообщество и все средства массовой информации, что завтра с утра все эшелоны и корабли остановятся, если у вас есть какой-то аффилированный интерес, который был обозначен с уровня премьера.

А.А.: Мне кажется, вы упомянули как раз самое главное, что больше всего интересует наших слушателей –– о чем идет речь? Что будет меняться? Как будет этот порядок реализовываться?

Н.Э.: Мы знаем, что многим контрагентам этих монополий уже разосланы различные информационные письма, в которых изложены позиции этих монополий, чтобы они хотели от своих контрагентов получить.

А.А.: А что бы они хотели получить?

Н.Э.: Они хотели бы получить ту информацию, которая в свою очередь бы свидетельствовала о той аффилированности и конфликте интересов, о котором говорилось на правительственном заседании для того, чтобы избежать потенциальных коррупционных или аффилированных конфликтов.

А.А.: Понятно. Главная задача монополии –– исключение конфликта интересов. Именно на это нацелены информационные письма, которые судя по всему базируются на постановлении Правительства.

Н.Э.: Логическая цепочка выстроена таким вот образом.

А.А.: И как с этим предположительно бороться?

Н.Э.: Предположительно никто никак не будет бороться. Как у нас бывает в стране. Если выработаны какие-то определенные нормативные требования, то бизнес и хозяйствующее сообщество подстраивает под него ту или иную модель корпоративно-договорных конструкций. Поэтому если здесь говорить профессионально точно, то надо сначала ознакомиться с постановлением Правительства. Поскольку у нас множество этих монополий и так называемых монополий, и каждая будет иметь свой юридический аппарат и свою юридическую службу, которая будет пропускать это постановление Правительства через себя, выпуская свои внутренние корпоративные правила. Наверное, они будут вживлены в порядок заключения контрактов с каждой из этих монополий, которые являются условно публичной информацией.

А.А.: Вы предполагаете, что это скорее на будущее, нежели пересмотр предыдущего.

Н.Э.: Это абсолютно точно на будущее. Потому что если вести речь о пересмотре предыдущего, то здесь можно использовать только что упомянутые мной конструкции статьи 417. У нас еще есть статья 451 Гражданского кодекса «Изменение и расторжение договоров в связи с существенными обстоятельствами». По моей субъективной оценке как юриста, это чуть ли не единственная конструкция предполагать, что во многие контракты уже зашиты конструкции, связанные с возможностью монополий что-то менять, если государство в лице правительства что-то изменит, потому что они очень близко к государству, и государство меняет правила игры в процессе исполнения контракта, поэтому многие монополии наверняка что-то в своих шаблонах имеют. В 2008 году банки использовали эту статью для досрочного расторжения или пересмотра очень многих кредитных договоров. И это дошло до Пленума Высшего арбитражного суда, потому что заемщиков такие перспективы не радовали, но борьба там как раз разворачивалась вокруг этого. Госпредприятия могут воспользоваться такой конструкцией, связанной со статьей 451 для того, чтобы если государство все же подожмет, то они попробуют, поскольку по большому счету они ничем не рискуют, в судебном порядке поджать своих контрагентов, чтобы те подчинились этой политической воле, выраженной посредством предполагаемого постановления Правительства. Но поскольку это возможно, а договора у нас изменяются в судебном порядке, то все равно каждый договор придется пропускать через арбитражный суд, а это просто нереально. Более реалистично будет так, как это обычно делается в нашей стране –– по формуле «если вы хотите с нами работать долго и счастливо, уважаемые контрагенты, то давайте мы подпишем с вами дополнительный договор, включающий в себя эти изменения. То есть это такой добровольно-принудительный механизм, который, я полагаю, будет работать гораздо более эффективно и быстро, чем через суды. Многие наши нефтяные, газовые, химические и прочие монополии придерживаются принципа «кто с нами судится, тот с нами не работает».

А.А.: Понятно. Значит, мы говорим про предварительные стадии, про потенциальное заключение подобных договоров…

Н.Э.: Нет, только что мы говорили о тех, кто уже имеет работающий…

А.А.: Я имел в виду, что это постановление, скорее всего, будет иметь отношение к выбору подрядчика…

Н.Э.: Нет, это уже имеет отношение, и оно уже разослано в виде информационных писем по действующим договорам и абсолютно точно по вновь заключаемым договорам, оно абсолютно точно уже будет зашито в какие-то вновь заключаемые договора, как некая обязанность контрагента на представление информации.

А.А.: Как оно действует? Что оно предписывает в рамках этой главной задачи –– исключение конфликта интересов?

Н.Э.: Оно предписывает, насколько я могу понять, раскрытие информации в структуре собственности всех подрядчиков до физического лица. По очень многим реальным работающим неофшорным структурам добиться этого будет затруднительно, потому что многие из них это какие-то биржевые компании, акции которых котируются на бирже.

А.А.: Да, для них это неприменимое условие.

Н.Э.: Для них не имеет юридически обязывающей силы наше постановление Правительства. Они могут воспротивиться или проигнорировать его. А кто-то пришлет какую-то информацию, чтобы закрыть формально галочками вопросник. Это то же самое, когда у нас по антиотмывочному законодательству банки обязаны были сообщать в Росфинмониторинг некую информацию. Нужно рассматривать реалистичность дальнейшей работы с этой информацией. Речь идет о десятках тысяч контрактов. Представьте поток этой информации. Кто будет с ней работать? Нужно тогда будет посадить столько же тысяч сотрудников, которые будут анализировать эту информацию.

А.А.: Формально эта проблема будет решаться так же, как и раньше –– по аналогии с комитетом по финансовому мониторингу, когда никто ничего проверять не будет.

Н.Э.: Скорее всего, да. Там эта информация будет накапливаться в некотором условном архиве. В этот архив должен кто-то залезть со стороны правоохранительных или иных государственных структур, чтобы разобратьсяс этими данными. Для этого надо создавать еще какой-то госорган, который будет со всем этим работать. Это нереально. Конечно, выборочным путем точечно что-то будет проверяться. Мы не будем забывать, что это все равно коммерческие структуры.

А.А.: И что это значит?

Н.Э.: Это значит, что им надо будет продолжать работать. Их никто не лишал права на оперативное хозяйственное управление. То бишь на право заключать договор с кем угодно, за исключением каких-то конкретных запретов. Если мы в том презюмируемом постановлении Правительства найдем слова «запрещается заключать договора при отсутствии…» –– это одна ситуация. А если там будут оценочные суждения: «Предлагаем вам или обязываем вас собрать некоторую аналитику, на основании которой прийти к выводу о том, что нет конфликта интересов и только при таких условиях вы имеете право заключать договоры». Если право оценки будет отдано на откуп этим хозяйствующим субъектам, то это будет происходить так же, как это происходило вчера и позавчера.

А.А.: Наверно, это и есть резюме нашей сегодняшней беседы, что, скорее всего, все останется так, как и было.

Н.Э.: Это усложнит. Если это будет работать, если это будет имплементировано в структуру хозяйственных отношений и в договорную дисциплину, то это усложнит жизнь всех сторон. Но я напоминаю вариант, когда у нас были такая же политическая воля на то, что у нас некоторые полезные ископаемые, по-моему не менее 10-15%, должны продавать через биржу, чтобы вскрыть структуру цен, чтобы у нас были биржевые цены на нефть и газ.

А.А.: Да, это давняя история.

Н.Э.: Эта идея прозвучала лет 7 назад. Биржи работают, все это продается, но это никого не пугает. И сейчас антимонопольный кабинет заявляет, что все стороны договорились, и все это работает не так, как договорились, потому что всюду сидят люди. Посмотрите, как это работает. Достигли ли они тех целей, которые закладывались при его создании?

А.А.: Я об этом совсем ничего не слышал.

Н.Э.: Просто вы этой темой не интересуетесь, но эта тема присутствует. Я в свое время участвовал в тендере по проработке документарного обеспечения работы бирж. С тех пор я немного интересуюсь, какую фактическую жизнь получила эта тема. И эта тема получила реальную жизнь –– биржи работают, через них продается, их котировки выставляются, монополистами все продается, все нормально.

А.А.: Может быть, здесь имеет смысл привести другой пример, более близкий к нашему случаю. Вы не видите здесь каких-то общих черт со скандалом с поставщиками медтехники нашим государственным учреждениям. Это не стоит смешивать?

Н.Э.: Нет. Есть два типа совершенно разных хозяйственных отношений. С одной стороны –– бюджет; с другой стороны –– хозяйствующие коммерческие субъекты. В вашем примере были деньги налогоплательщиков. Здесь работают другие федеральные законы, другие правила. Здесь есть нормированность и пр. В отношении, которое мы сегодня обсуждаем, обе стороны являются коммерческой структурой. В этой коммерческой структуре в той или иной степени присутствует государство в виде владельца акций. А в случае с медициной присутствовали деньги налогоплательщиков, и там работают совсем другие правила, там другие конкурсы и заключение госконтрактов. Когда присутствуют бюджетные деньги, то там совсем другая история.

А.А.: Я выделял общность этих двух ситуаций как раз по второй стороне. Контрагентом в обоих случаях: и в случае с энергокомпаниями, и в случае с медицинскими учреждениями –– могут выступать офшорные компании, аффилированные….

Н.Э.: Совершенно верно. Если мы посмотрим тендерную документацию, то мы увидим некоторые требования по раскрытию информации, если вы хотите работать с государством в лице ГУП и МУП. Под это создаются специальные структуры у желающих поучаствовать в этих тендерах. Там создается некоторая история, потому что зачастую ты должен иметь опыт в контрактах, в поставках и т.д.

А.А.: Не менее сложная ситуация.

Н.Э.: Да. Там по всем официальным данным, со всех политических уровней, это не исключило коррупции, не исключило злоупотребление. Там идут постоянно скандалы, и мы видим, как это все происходит. Реализовать то же самое с большей эффективность в бизнес-отношениях, где работают вообще только коммерческие структуры, еще сложнее. Вряд ли государство запугает или сильно обременит менеджеров этих хозяйствующих субъектов, потому что все они годами уже друг с другом знакомы. Я думаю, что мозговой штурм произведен, инструменты найдены…

А.А.: И все останется, как было.

Н.Э.: Конечно, что-то должно измениться, но глобальных изменений, скорее всего, не последует. Если бы можно было в один удар победить коррупцию, то, наверное, этот "удар" кто-нибудь бы сделал уже. Можно говорить, что небольшой процент коррупции уйдет. Наверное, это постановление на это и направлено, чтобы этот процент коррупции убрать отсюда.

А.А.: Понятно. Наверное, на этом мы сегодня остановимся. Спасибо.