Будущее международных налоговых соглашений РФ в свете подписания Многосторонней Конвенции ОЭСР, предусмотренной планом BEPS

• На какие СОИДН РФ распространится действие Многосторонней Конвенции по выполнению мер, относящихся к налоговым соглашениям, в целях противодействия размыванию налоговой базы и выводу прибыли из-под налогообложения (Multilateral Convention to Implement Tax Treaty Related Measures to Prevent Base Erosion and Profit Shifting)?
• Как будет функционировать Многосторонняя Конвенция?
• Какие изменения предполагает Многосторонняя Конвенция?
• Когда ожидать модификаций первых СОИДН?
• Что следует учесть при структурировании международного бизнеса для минимизации налогов рисков после подписания РФ Конвенции?

Александр Алексеев (А.А.): Здравствуйте дамы и господа. На очередном нашем вебинаре выступает Илья Штромвассер – партнер по налогообложению и Алексеев Александр – партнер по GSL. Сегодня мы поговорим о планах BEPS, многосторонней конвенции ОЭСР и о том, как это всё влияет на будущее международных соглашений. Давайте, наверное, сначала разберемся с этими страшными аббревиатурами. BEPS знаю, но тем не менее давай дадим эту расшифровку – Base Erosion and Profit Shifting. Мне всегда казалось, что это будущее в основном Запада, а не нас. Вот насколько это близко к нам?

Илья Штромвассер (И.Ш.): К сожалению, это становится чем дальше, тем ближе к нам. Поскольку получается, что те концепции, которые существуют у нас, и наши подходы, которые существуют в судебной практике, по-большому, как и в мировой практике направлены на то самое противодействие BEPS. То есть Base Erosion and Profit Shifting. Что это такое? Это эрозия налоговой базы и перевод прибыли в низконалоговые юрисдикции. И получается, что на протяжении многих лет как раз вот это размывание налоговой базы и происходило. И сообщество достаточно давно решило установить какие-то рамки, тогда ОЭСР и G20 приняли вот этот план BEPS.

А.А.: Это, по-моему, в четырнадцатом году было?

И.Ш.: В 2013 был предъявлен сам план, затем в 2014 году были разработаны вот эти 15 мероприятий. И кстати подписание многосторонней конвенции, о которой мы говорим, является реализацией одного из мероприятия.

А.А.: Что это за мероприятие? Может быть, мы перечислим быстренько эти мероприятия или хотя бы несколько из них.

И.Ш.: Мероприятия по сути, которые представляют собой некие положения, которые будут противодействовать применению международных налоговых соглашений или недобросовестной какой-то налоговой конкуренции, или практики. В частности один из самых таких известных нам опять-таки связан с недавними изменениями правил о контролируемых иностранных компаниях как одно из мероприятий BEPS. Это, безусловно, трансфертное ценообразование, это гибридные инструменты, это так называемые вызовы цифровой экономики, когда вообще непонятно, кто создает продукт, кто его употребляет, где...

А.А.: Центр локализации прибыли.

И.Ш.: Совершенно верно. И в частности одна из идей вот этого плана BEPS это мероприятие 15. Оно абсолютно правильное, я бы вообще сказал, что это прорыв в изменении заключений международных договоров, когда несколько по сути десятков государств могут, не согласовывая друг с другом, внести изменения в свои соглашения об избежании двойного налогообложения, подписав по сути вот эту многостороннюю конвенцию. То есть основная идея 15 мероприятия как раз заключалась в том, что вот те мероприятия, начиная с 1 по 15, их имплементация, в том числе частичная, предполагалась включением в соглашения дополнительных положений. Основная цель которых каким-то образом ограничить возможность применения льгот компанией или резидентом.

А.А.: Понятно, то есть, подписав многосторонние конвенции ОЭСР, он может не подписывать всю свою систему соглашений об избежании двойного налогообложения. Правильно я понимаю?

И.Ш.: Да, за небольшим исключением. Есть ряд стран, с которыми идут сейчас переговорные процессы по изменению некоторых положений соглашений. И они могли не попасть. Но в целом, если говорить о России, то порядка, по-моему, 66 соглашений однозначно это коснётся. Более того, когда мы подписывали эту многостороннюю конвенцию, Российская Федерация должна была обозначить свою позицию в отношении конкретных положений этой конвенции, которые мы готовы применять. Потому что там есть обязательные положения, который необходимо имплементировать, и есть факультативные. Россия, к сожалению, выбрала самый жесткий вариант. Это стандартный минимум, который необходимо было внедрить, и те опции, которые также достаточно жестко ограничивают возможности налогового планирования, они тоже Россией выбраны. И здесь очень важный нюанс. Несмотря на то, что это многостороннее соглашение, это не означает то, что если Россия выбрала все 66 государств, то все однозначно будут этим правилам следовать. Каждое из государств выбирает конкретные соглашения, на которые будет распространяться положения многосторонней конвенции. Например, насколько я помню, Швейцария не выбрала Россию, поэтому, несмотря на то, что Россия Швейцарию включила, соглашение Россия – Швейцария будет действовать в том виде, в котором оно есть сейчас. Вот это, наверное, основные такие механизмы.

А.А.: Ты знаешь, а я, наверное, сейчас повторю буквально свой вопрос – нас это будет касаться? Вот почему я повторяю этот вопрос, потому что по моему опыту использование соглашений об избежании двойного налогообложения в России для налогового планирования это прерогатива, вообще говоря, крупняка – крупняка. И, по-моему, 90% пользователей оффшорных инструментов или других инструментов налогового планирования за пределами соглашений об избежании двойного налогообложения. Поскольку там ограничен перечень пассивных доходов, на которые распространяются эти соглашения. А для клиентов эти пассивные доходы, по сути, по барабану, по сути, я вот помню, когда мы реально выплачиваем дивиденды. Ну, да есть какая-то игра на процентах, кто-то может играть с роялти, если есть авторские права. Но большинство живет международной торговлей и международными услугами. А это всё внешнеторговая деятельность, которая выпадает за пределы условий, предусмотренных международными договорами. Поэтому на них это всё не распространяется и поэтому я и спрашиваю – насколько это актуально для нас? Видимо только для крупняка.

И.Ш.: По-хорошему это важно для крупных компаний, для пассивных доходов и соответственно расходов. Те же традиционные схемы финансирования и уменьшения налоговой базы за счет процентов и отсутствия налога у источника выплаты по соглашению. Если мы говорим о международной торговле, то именно данный документ на данную деятельность повлиять вряд ли сможет.

А.А.: Давай тогда перейдем в контекст, на какие соглашения об избежании будет распространяться эта многосторонняя конвенция?

И.Ш.: Во-первых, России уже представил этот перечень соглашений, на которые...

А.А.: Какие? То есть их несколько? На все соглашения об избежании двойного налогообложения, а ещё на какие?

И.Ш.: Нет, речь идет только о них. Для того чтобы эти соглашения заработали в новой редакции, ну как минимум... Самый главный момент, о котором мы не сказали, кроме подписания есть еще такой элемент как ратификация соответствующего соглашения Федеральным Законом и далее подписание президентом.

А.А.: Сейчас, извини, нужно будет ратифицировать вот эту многостороннюю конвенция или уже ратифицировали?

И.Ш.: Нет, она ещё не ратифицирована.

А.А.: А потом после этого ратифицировать ещё каждое соглашение?

И.Ш.: Нет, не надо. Вероятно, до конца года она будет ратифицирована. По разным оценкам она может вступить в силу с 2018 или с 2019 года. Там есть также разные сроки вступления различных положений конвенции в силу. Я не думаю, что нужно на эти моменты обращать внимание. Основная идея такова, чтобы было понятно, на международную торговлю это распространяться не будет, это касается ситуации, и опять здесь можно провести некий мостик с нашим предыдущим вебинаром о фактическом получателе дохода, это дополнение, тут мы уже можем полностью давить на получателей дохода, которые не имеют на них фактического права. Подписав такую конвенцию, я уже перехожу к неким положениям самой конвенции, которые будут имплементированы в те соглашения, которые подписали другие государства. Одним из основных положений вводится положение в преамбулу соглашения о том, что использование соглашения не должно быть исключительно с целью минимизации налогообложения. Даже я бы сказал не так, когда говорится исключительно с целью, даже если это будет побочная цель, даже если вот так сложились обстоятельства, что бизнес структурирован так, что используются компании из различных юрисдикций, и вдруг оказалось, что какая-то побочная цель, в том числе и льготы по налогам, что даже при таком раскладе может быть признано, что сторона не имеет права на применение льготы. То есть если мы говорим в концепции необоснованной налоговой выгоды, что достаточно близка по духу вот к этому положению, которое по-английски называется principal purpose test или иными словами можно сказать, что это правило основной цели или тест основной цели, для которой используется соглашение. Так вот, возвращаясь к нашей концепции необоснованной налоговой выгоды, там говорится о том, что если исключительной целью является применение каких-то налоговых преимуществ, то такая налоговая выгода не признается обоснованной. Так вот здесь получается, к сожалению, ситуация такая, что даже если вспомогательная какая-то цель... При традиционных конструкциях использования кипрских компаний в качестве холдингов или в качестве финансовых компаний, когда речь идет о том, что эта компания не имеет сабстенса, если и имеет сабстенс, даже если имеет какое-то количество сотрудников, то с внедрением такой формулировки всегда остаётся возможность... Причём ведь здесь нет какой-то определённости. Минус в том, что очень большое усмотрение будет у налоговых органов и судов, что мы считаем, что здесь является разумным полагать, что одной из целей применения, допустим, была экономия на налогах. Это уже будет достаточным основанием и вот это такая оценочная политика, она может иметь место и даже при наличии сабстенса, даже при наличии фактического права на доход, мы можем столкнуться с такой негативной ситуацией. Есть еще ряд положений, но они уже, может быть, менее значимые.

А.А.: Да уже и этого достаточно. Но тем не менее.

И.Ш.: Это дивиденды опять же для каких-то крупных компаний. Компании, которые выплачивают дивиденды из России. Предполагается увеличить и закрепить в конвенции, ну в конвенции он уже закреплён, если стороны обе приняли решение, то будет внесено изменение – для того чтобы использовать пониженные ставки при выплате дивидендов, необходимо будет владеть акциями или долями в компании сроком не менее 365 дней. Ну, может быть в целом правила достаточно понятны. И во многих национальных законодательствах есть так называемые условия participation exception. Эти условия есть и в российском законодательстве для применения нулевой ставки по дивидендам – владение должно быть не менее 365 дней. То есть это, я думаю, вполне обоснованно. Есть ряд норм опять же направленных на ограничение злоупотреблениями на строительной площадке.

А.А.: Давно уже не помню, чтобы кто-нибудь здесь строил.

И.Ш.: Согласен здесь полностью. Я на своей практике как способ оптимизации налогообложения, честно говоря, ни разу не увидел. То есть это, скорее всего, какие-то реальные строительные проекты в виде турецких компаний, которые реально заходили в Россию и создавали строительные площадки. Вот в частности там есть некоторые ограничения в конвенции, которые связаны с искусственным сокращением срока контракта. Если мы дробим весь проект на несколько контрактов...

А.А.: Да, чтобы попасть там под 12 и 18 месяцев. Стройплощадка только так котируется.

И.Ш.: Есть также ограничения, направленные на сужение понятия подготовительной деятельности. Тоже если помните, там есть определённые виды деятельности, которые относятся к вспомогательной или подготовительной, и они не образуют постоянного представительства для налоговых целей. Насколько они важны? Наверное, в меньшей степени они интересуют наших клиентов, потому что я бы сказал, что это такие нетрадиционные инструменты. Возникает, наверное, вопрос, что делать тем, у кого есть, опять же, возвращаясь к доходам, что делать холдинговым компаниям, что делать финансирующим компаниям. Ну, я бы хотел напомнить, что пока еще у нас до конца этого года действует льгота о так называемой безналоговой ликвидации иностранных компаний. То есть если вы понимаете, что, к сожалению, вероятно, то, что было в предыдущие периоды, какие-то определенные несоответствия этой конвенции или каким-то подходам, в том числе наших российских судов, то, наверное, задним числом исправить не получится. Хотя бы давайте думать о будущем. Как нам эту историю закрыть, например, используя этот механизм безналоговой ликвидации. В частности физическим лицам без уплаты НДФЛ. Либо подумать о какой-нибудь реструктуризации. В любом случае мы всегда призываем проанализировать вашу текущую ситуацию, посмотреть, каким образом можно что-то изменить. Может быть, ликвидировать ее без применения льготы, может быть, отказаться от выплаты дивидендов иностранной компании. Потому что применение соглашения в таких условиях будет саботироваться налоговыми органами с учётом вот этой конвенции. Я уверен, что даже сам факт принятия конвенции основывался на комментариях, если уже суды даже ссылаются на комментарий конвенции ОЭСР. То мы видим тренд борьбы налоговой с уклонистами, то достаточно, чтобы и без этой многосторонней конвенции отказали в применении этого соглашения. Примеров тому последняя судебная практика показывает массу. В любом случае анализ ситуации и нужно предпринимать какие-либо действия для реструктуризации.

А.А.: Понятно. Ещё что-нибудь есть? У тебя там подготовлено много. Наверное, обо всём не стоит говорить, но, тем не менее, может быть еще что-то.

И.Ш.: Ещё есть один интересный, наверное, момент, о котором я хотел бы сказать. Есть ещё такое положение, называемое limitation of benefits, которое является факультативным, то есть страна его может принять, а может и не принимать. Россия принимает это факультативное положение, оно означает, что преимущество по соглашениям будут применяться только в отношении так называемого квалифицированного резидента. Что это значит? Это может быть ряд условий. Это могут быть какие-то конкретные физические лица – резиденты, это могут быть правительственные организации. Кстати положение не новое, в американских отношениях limitation of benefits часто используется, в частности в таком контексте, что можно применить соглашение только в том случае, если речь идет о компании, если акционерами компании или участниками компании являются также налоговые резиденты той же самой страны, где инкорпорирована компания на 75%, например, или на 50%. Это как бы дополнительное ограничение, но нужно здесь опять же сказать, что это лимитировано. Но те страны, с которыми у России есть соглашение, в частности Кипр, но они это положение исключают. То есть оно по соглашению с Кипром применяться не будет.

А.А.: Как раз с Кипром, по-моему, особенно проблем нет. В том смысле, что там директора и акционеры номинальные всегда присутствуют киприоты. Это уже второй вопрос в отношении бенефициаров. Вот формальный Кипр, по-моему, не рискует.

И.Ш.: Возвращаемся опять же мы здесь, может быть, где-то отчасти к автоматическому обмену. Вот кто попадёт? Здесь могут как раз увидеть, наверное, еще один важный момент – это так называемая взаимосогласительная процедура. Это я считаю тоже достаточно важное положение. И оно является обязательным, и естественно все стороны его включили. Что оно означает, что если вдруг налогоплательщик посчитал, что в отношении него неправильно применено соглашение, то он может обратиться в налоговые органы государств в течение 3 лет с момента, когда он оплатил, вероятно, налог в одной стране и в другой стране. И согласовать органами возможность использования вот этого соглашения, чтобы налогообложение было в какой-то одной юрисдикции. Это кстати как один из возможных инструментов не применять соглашение по умолчанию, чтобы не дожидаться налоговой проверки включая штрафы и пени. А заплатить налог в одной и в другой стране и потом обратиться и сказать, что давайте смотрите, где-то я, наверное, налоги переплатил.

А.А.: Интересный сценарий.

И.Ш.: Насколько это интересно. Поскольку это имплементировано в международные соглашения, предполагается, что должен быть разработан какой-то механизм на уровне национального законодательства для того, чтобы эти нормы... Можете себе представить, обратился и там от футболили... и как в такой ситуации опять обжаловать? Этот механизм должен работать безупречно на мой взгляд.

А.А.: Я вот вижу только один положительный момент такого механизма. В случае если удастся его реализовать, то, как минимум ты не налетаешь на штраф. To есть, если ты сразу заплатил, то тогда без штрафов, когда нарушения выявила налоговая, то она ещё и штраф насчитает. Вещи парадоксальные конечно. Интересно. Ну, значит, главный вопрос ты сказал. Ну, я его ещё раз отмечу, когда вступает в силу это многосторонняя конвенция, в 2018, ты сказал?

И.Ш.: Возможно, если ее ратифицирует. Если допустим, ее ратифицируют в 2017 году, то она вступает в силу в отношении пассивных доходов с момента ратификация, а если речь идет о других доходах, то через 6 месяцев после ратификации. Ну, опять же другая страна также должна ратифицировать конвенцию по своему национальному законодательству.

А.А.: Ну, так вот судя по всему, кто у нас решится противоречить логике ОЭСР. Ну, разве что Швейцария, которую ты уже упоминал. Больше никто. Чтобы какая-то другая страна исключила Россию из своего списка. Ну, может быть еще парочка неважных для нас стран на это пойдут, а так всё останется в соответствии вот с этим трендом, который ты упомянул. На этой негативной теме трудно представить позитивный итог нашего вебинара. Но приходится заканчивать. До следующих оптимистичных новостей. Всего доброго! До свидания!

И.Ш.: До свидания!