Дискуссия 08.06.2015 Сергей
Применимость КИК
Я изучаю имеющуюся в интернете аналитику и первоисточники по закону о КИК с целью понять возможную применимость КИК в случае, если я получу от компании в Нидерландах определенную долю акций (в качестве решения о перераспределении акций). Конечно же, недопустимо, чтобы компания пострадала из-за этого, ведь перераспределение имеет цель поощрения, а не смены владельцев.
Я многократно перечитал повторяющиеся везде основные нюансы правил более 25% (видимо, 25.0% допустимо?) и более 10% (видимо, 10.0% допустимо?), правил переходных периодов, правил косвенности и совокупности владений через компании и родственников. Ничего этого не ожидается.
Также я перечитал всю информацию на Вашем сайте, включая сведения о рассмотрениях весной 2015 г. К сожалению, десятки аналитических ресурсов, трактующих закон не помогли мне найти ответ на конкретные вопросы моего простейшего потенциального случая (который может возникнуть).
Вот конкретная примитивная ситуация:
1. Обычное небольшое Нидерландское ЗАО (B.V.), созданное резидентом EU, ведет много лет активную прямую стандартную работу по предоставлению консалтинговых услуг на EU рынке. Изредка у ЗАО случалась небольшая прибыль (мало сотен тысяч евро по итогам года).
2. В определенный момент несколько лет назад мне как его сотруднику (но живущему в РФ) в порядке корпоративной схемы поощрения это B.V. продало акции в размере 10.0% (а 90.0% было у резидентов EU).
3. Компания рассматривает возможность (в рамках корпоративной схемы поощрения) увеличить мою долю акций до нового размера Х%, не имея целью передачи управления. Но тут возник закон о КИК (созданный против других людей, которые что-то скрывали, и для других целей, но могущий нанести урон нашей компании).Поэтому у меня конкретные простые 3 вопроса следующего характера:
1. В законе говорится о более 25%. Значит, 25.0% (не более 25%) - допустимо, чтобы не возникло КИК?
2. Только в одном месте я нашел на упоминание голосующих акций как основы КИК. Вопрос - если доля акций для "распределения дивидендов" будет более 25% (например, 26%), НО при этом только часть акций из этих 26% будет "голосующими" - например, 24.9% - ситуации КИК не возникнет???
3. Если в результате перераспределения акций часть акций будет выкуплена компанией, и в результате получится такая конфигурация:
45% (имеют право голоса и дивидендов) - EU резидент,
33% (НЕ имеют права голоса и НЕ имеют права дивидендов) - сама компания B.V. ,
22% (имеют право голоса и дивидендов) - Я.
Вопрос - в этой ситуации будет ли по закону о КИК моя доля считаться как 22% (нет КИК)? Или она будет считаться как 22/(22+45) = 32.84% - то есть возникнет ситуация КИК????Надеюсь, мои вопросы сформулированы понятно. Хотелось бы узнать Ваше мнение на эти 3 вопроса.
08.06.2015 Алина Маринич, Юрист GSL Law & Consulting
Сергей,
спасибо за такое структурированное изложение вопроса, что редко встречается на форумах.
Постараюсь ответить на Ваши вопросы:
1. Верно (при условии, что не менее 50 % акций принадлежит нерезидентам). Это прямо следует из п.3 ст.25.13 Налогового кодекса. Обратите внимание также, что до 1 января 2016 года признание лица контролирующим лицом осуществляется в случае, если доля участия этого лица в организации составляет более 50 процентов (п. 1 ст. 3 Федерального закона от 24.11.2014 N 376-ФЗ).
Однако не следует забывать, что в п.5 ст.25.13 Налогового кодекса есть еще и оценочный критерий контроля. Так, если лицо владеет долей в организации, менее чем установленная в законе (25% и менее, 10 % и менее), но при этом оно может оказывать определяющее влияние на решения, принимаемые организацией в отношении распределения прибыли, то такое лицо также признается контролирующим лицом организации.
2. Долей прямого участия одной организации в другой организации признается непосредственно принадлежащая одной организации доля голосующих акций другой организации или непосредственно принадлежащая одной организации доля в уставном (складочном) капитале (фонде) другой организации, а в случае невозможности определения таких долей – непосредственно принадлежащая одной организации доля, определяемая пропорционально количеству участников в другой организации (п.2 ст.105.2).
В Письме от 16.08.2013 №03-01-18/33535 о порядке определения взаимозависимости Минфин России разъяснил, что определение доли прямого участия возможно тремя способами:
– по непосредственно принадлежащей одной организации доле голосующих акций другой организации;
– по непосредственно принадлежащей одной организации доле в уставном (складочном) капитале (фонде) другой организации;
– по непосредственно принадлежащей одной организации доле, определяемой пропорционально количеству участников в другой организации (при невозможности использования первых двух способов).
По нашему мнению, в целях определения долей участия в контролируемой иностранной компании, действительно, имеются в виду только голосующие акции. На это есть следующие аргументы:
1.) Вышеуказанные способы определения прямого участия сформулированы альтернативно. То есть допустимо определять долю участия по количеству голосующих акций в общем
Соответствующее разъяснение на этот счет дано Минфином России в Письме от 06.04.2015 N 03-01-10/19237 «Об определении доли участия организации или физлица в иностранной организации для целей признания ее (его) контролирующим лицом указанной организации», а также в Письме от 30.04.2015 N 03-03-06/2/25345:
«Обращаем внимание, что в случае владения ценными бумагами, эмитированными иностранной организацией, в целях определения доли прямого участия в иностранной организации необходимо документальное подтверждение права или его отсутствия у владельца данных ценных бумаг участвовать в общем собрании акционеров с правом голоса по всем вопросам его компетенции согласно личному закону этой иностранной организации и ее учредительным документам.»
2.) Понятие контроля сформулировано законодателем так: «Осуществлением контроля над организацией в целях настоящего Кодекса признается оказание или возможность оказывать определяющее влияние на решения, принимаемые такой организацией в отношении распределения полученной организацией прибыли (дохода)» (п.5 ст.25.13 Налогового кодекса).
Неголосующие акции не дают своему владельцу права принимать решения по каким-либо вопросам деятельности организации, поэтому не может быть и речи о контроле над организацией у владельца неголосующих акций.
Однако всегда есть вероятность, что п.2 ст.105.2, ст.25.13 НК будут истолкованы налоговыми органами иначе, и доля участия будет определяться исходя из доли участия в уставном капитале (способ 2) независимо от наличия права голоса.
Есть еще интересный момент, который вытекает из приведенного письма Минфина: отсутствие права голоса по акциям необходимо подтверждать. Документом, подтверждающим, что привилегированные акции не признаются голосующими, является решение последнего общего собрания акционеров о полной выплате дивидендов по привилегированным акциям.
3. В практике налоговых органов в целях определения взаимозависимости собственные акции или доли в ООО не учитываются (Письмо Минфина России от 21.06.2013 N 03-01-18/23476). Можно предположить, что данная логика будет применена и по контролируемым иностранным компаниям. Исходя из этого, доля Вашего участия в приведенном примере составит больше 25 %.
Ответить
16.09.2016 Антон
Добрый день!
У меня есть голландский холдинг. Холдинг получает прибыль от российской дочки (российское производственное предприятие) в виде дивидендов. Если я правильно понимаю концепцию правил КИК, то мне как контролирующему лицу вменится доход в виде нераспределенной прибыли моего голландского холдинга.
Но что будет с моей налоговой базой по НДФЛ, если я реинвестирую нераспределенную прибыль голландского холдинга в виде вклада в имущество ООО, или создам словенскую компанию? Или, например, передам российской компании займ?
Спасибо!
С уважением,
Антон.
Ответить
19.09.2016 Олег Попутаровский, Партнер GSL Law & Consulting, Адвокат
Антон,
Ваша налоговая база по НДФЛ не уменьшается в случаях последующего инвестирования Вашего дохода.
Точнее сказать так: Ваша будущая налогооблагаемая база будет подсчитана с учетом расходов, которые Вы проинвестируете, и которые могут быть приняты для формирования себестоимости по правилам бухгалтерского и налогового учета.
Ответить