Что такое Due Diligence?

«Мой оффшор-провайдер/мой банк настаивает на предоставлении ему массы сведений, объясняя это требованиями “due diligence”. О чем он говорит?»

Пожалуй, один из самых популярных вопросов, который мы слышим на протяжении вот уже 12 лет нашей практики, следующий: «Какой банк на сегодняшний день НЕ задает вопросов при открытии счета и при дальнейшем его использовании?» И вот уже на протяжении последних 3-х лет мы неизменно отвечаем на него так: «Чуда не произошло! Никакой!»

Почему мы столь категоричны? И что заставило нас прийти к такому заключению? Попытаемся представить логику обоснования нашей позиции.

Прежде всего надо понять, что «чрезмерная любознательность» банкиров не есть их личная массовая инициатива. Десятилетиями (а в отдельных случаях столетиями) успех, репутация и богатство банковских институтов ряда стран Европы определялись именно конфиденциальностью предоставляемых услуг и твердой позицией государства в отношении тайны банковских вкладов.

На этом феномене выстроили свое благосостояние старейшие частные банки Швейцарии: среди них Pictet&Cie (основан в 1805), Lombard Odier Darier Hentsch&Cie (осн. 1796), Bordier&Cie (осн. 1844), Sarasin&Cie (осн. 1841), Mirabaud&Cie (осн. 1819), Wegelin&Cie (1741); Банки Северной Италии: Banca C. Steinhauslin SpA (осн. 1868), Meliorbanca (осн. 1927), Banca Cesare Ponti SpA (осн 1871); Банки стран Бенилюкса: Trinkaus&Burkhardt KGaA (осн. 1785, ныне входит в группу HSBC), Bank Ten Cate&Cie NV (осн. 1881), Kooger Doodenbos (осн. 1741, ныне входит в группу ING); Английские Банки: Nichols, Baker and Crane (осн. 1777, в настоящее время входит в группу HSBC).

Согласитесь, должны быть очень веские основания для того, чтобы все эти «барди» и «перуцци», «вон эрнсты» и «баары», «ротшильды и «морганы», а затем «константинопулосы» и «курчиленисы» согласились сдать все свои козыри в партии, которая так славно начиналась.

И единственной причиной, которая в течение десятилетия перевернула сложившуюся практику, стало жесткое законодательное регулирование банковской деятельности в части борьбы с отмывание денег.

На протяжении двух последних десятилетий международное сотрудничество в сфере противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма вышло на новый уровень. Одним из последствий этого сотрудничество стало внедрение в законодательство почти всех государств мира принципов «проверки благонадежности» (due diligence, DD) и «знай своего клиента» (know your client, KYC).

Все началось задолго до терактов 11 сентября – в 1989 году, когда была создана группа ФАТФ (группа разработки финансовых мер по борьбе с отмыванием денег) – межправительственная организация, ставящая своей целью разработку стандартов борьбы с отмыванием капиталов и финансированием терроризма, как на национальном, так и на международном уровне.

Деятельность именно этой организации и стала основной движущей силой борьбы. Первый шаг был сделан в 1990 году, когда свет увидели «40 рекомендаций», в которые были внесены поправки в 1996 и 2003 году. А затем (в 2004) к первым 40 были добавлены еще 9. Блок из 34 стран-участниц группы ФАТФ (среди которых и страны «золотого миллиарда», и Россия, и Китай, и ряд арабских государств), является мощной политической силой, который в состоянии лоббировать свои интересы в любой части света.

Результатом ее работы стало повсеместное принятие новых законодательных актов, обеспечивающих соблюдение единых стандартов безопасности, к которым относятся KYC Rules (принцип «Знай Своего Клиента») и Due Diligence (принцип надлежащей тщательности в работе с клиентами, осуществляющими финансовые операции).

Изначально эти принципы были сформулированы Группой разработки финансовых мер борьбы с отмыванием денег (ФАТФ) в документе, названном «40 рекомендаций ФАТФ» (позднее к ним добавились еще 9 рекомендаций). Именно этот документ стал основой для постепенного ужесточения правил работы финансовых институтов и иных профессиональных посредников по всему миру.

На сегодняшний день «49 рекомендаций ФАТФ» имплантированы в национальное законодательство практически всех стран мира. Об этом свидетельствует тот факт, что «Черный Список ФАТФ» (список государств, отказывающихся сотрудничать по предметам ведения ФАТФ) начиная с апреля 2006 года пуст (в 2002 году из списка была исключена Россия, последний покинула список Мьянма в 2006 году).

В соответствии с национальным законодательством любой страны, при открытии счета все банки обязаны принимать меры по надлежащей проверке клиентов (DD), включая установление личности клиента, — идентификация клиента и подтверждение его личности с использованием надежных, независимых первичных документов или данных.

В первую очередь, это касается определения подлинного владельца (бенефициарного собственника) компании — кому принадлежат права собственности, кто и как осуществляет контроль над компанией. Затем речь идет о получении информации, раскрывающей направление деятельности компании и предполагаемый характер ее деловых отношений. На этом этапе могут быть запрошены документы, отражающие хозяйственную деятельность клиента (контракты, инвойсы, товарные и таможенные накладные, спецификации торгуемой продукции).

Крайне важным вопросом является подтверждение источника текущего дохода и средств накопленных на данный момент. Идеальным документом в данном случае является налоговая декларация с данными совпадающими с заявленными. Однако, могут пригодиться и справки о заработной плате с места работы, контракты о продаже собственности, документы о вступлении в наследство, арендные договора, решения о распределении дивидендов и др.

Хороша будет представленная диаграмма владения бизнесом группой компаний, (Corporate structure) отражающая все структуры и проценты владения ими исследуемого бенефициара. Схема движения денежных средств (Cash flow diagram) безусловно будет воспринята положительно и с энтузиазмом. А представленный бизнес-план вызовет неподдельную радость.

Зачастую банки собирают такие данные о клиенте, как семейное положение и наличие детей, образование, профессиональная компетентность, детали карьеры. Подобная информация существенна при планировании долгосрочных отношений с банком: банк пытается заранее определить, к кому может перейти право наследования денежных средств, хранящихся на счете. Иногда эти же сведения выступают в качестве дополнительного кодового ключа при идентификации клиента.

На постоянной основе банк в дальнейшем обязан тщательно анализировать сделки, совершаемые клиентом, следить за тем, чтобы заключаемые сделки соответствовали заявленному клиентом характеру деятельности, географии деятельности, его деловой активности, характеру рисков и т.д.

На сегодняшний день фактически ни в одном зарубежном банке невозможно открыть счет, не заполнив так называемую декларацию о бенефициаре (например, в Швейцарии это “Form A” — Identification of Beneficial Owner, «Form T» - для трастов, «Form K» - для активных компаний). Заполнение такой формы предписывается местным законодательством.

У разных банков существуют свои подходы к выполнению процедуры Due Diligence. Так, например, есть банки, которые предлагают клиенту предоставить информацию о своей деятельности в свободной форме (можно даже в виде проспекта компании). В то же время некоторые швейцарские банки осуществляют проверку клиента через независимые органы — детективные агентства (о чем клиент оповещается заранее). Понятно, что иностранные банки предпочитают работать исключительно с “прозрачными” клиентами.

На сегодняшний день обязанности проводить собственный DD получил более широкий круг специалистов оффшорной индустрии. Теперь это и зарегистрированные агенты, юристы и аудиторы, трастовые управляющие и фонд-менеджеры. Таким образом, теперь прежде чем купить оффшорную компанию (создать траст, пройти аудит, получить консультацию юриста), клиенту надлежит пройти такую же проверку, как если бы он открывал банковский счет. Кстати, за такую проверку, как правило, платит сам клиент.

Если же после ответов, приведенных выше, вопрошающий продолжает упорствовать – «А все-таки, где найти совсем-совсем «нелюбопытный» банк?», тогда мы предлагаем рассмотреть финансовые институты следующих стран: Ливия, Куба, Нигерия, возможно, Зимбабве, ну и конечно, Северная Корея. Но там Вам будут задавать совсем другие вопросы…

Ну, а если отказаться (на время) от ироничного взгляда на этот весьма горящий вопрос, то наши рекомендации могли бы быть следующими:

Во-первых, в обозримом будущем ничто не указывает на возможность возврата к прошлому. Так что самым конструктивным решением было бы ПРИНЯТЬ существующий порядок и учиться работать в новых условиях. При верном выборе банка, при построении правильных отношений с ним, и разумеется, при легальном бизнесе работа в новых условиях будет отличаться от прежнего опыта не столь значительно, как это может показаться в начале.

Во-вторых, безусловно, в новых условиях вопрос поиска «идеального банка» будет более трудоемким и длительным, однако, решения все равно есть. Как бы то ни было, даже сейчас мы можем предложить взыскательному клиенту выбор из 120 банков, с которыми мы устанавливали контакты последние 12 лет. Эта цифра сама по себе должна обнадежить скептиков, хотя определенных компромиссов избежать все-таки не удастся.

В-третьих, Активно рекомендуем уберечься от соблазна предоставить ложную информацию о бенефициарном владельце управляющем счетом. Оставим за скобками незаконность такого решения (ответственность за умышленное введение в заблуждение сотрудников банка в вопросе о бенефициарном собственнике прописывается даже в банковских документах, и она весьма «ощутима»).

Даже если рассматривать эту ситуацию лишь с практической точки зрения, то отрицательных последствий данного решения гораздо больше, нежели преимуществ (от случаев злоупотребления со стороны «теневого директора», назначенного клиентам на роль бенефициара, когда вопрос о полномочиях рассматривался Верховном Суде Восточных Карибских Островов, со всеми вытекающими финансовыми и временными затратами, и до случаев сговора «теневого бенефициара» с рейдерами. От «патовых» ситуаций, когда невозможность связаться с «теневым директором», например, для целей получения кодирующего устройства в замен устаревшего, блокировала активы и сам бизнес компании, до частно-семейных последствий передачи управления счетом ближайшему родственнику).

В-четвертых, не паниковать. Как это ни «рекламно» звучит, но вероятность утраты конфиденциальности (если прибегнуть к сленгу – «слива информации») ничтожно мала (конечно, если Ваш бизнес легален в «международном смысле этого понятия»). Процессуальный порядок доступа к информации, охраняемой законом о банковской тайне зарубежного государства, жестко регламентирован, технически сложен, не обеспечивает гарантированный положительный ответ, и в силу этих и других причин применяется редко и весьма избирательно. Но подробнее о процедурных моментах реализации международных следственных поручений поговорим в следующий раз