Как выбрать право, применимое к договору?

Применимое право – это право, которое регулирует правоотношения в рамках договора, к которому оно применимо. Это может быть, например:

• право какой-либо страны (Россия, Китай, Кипр);
• право отдельной части страны (Англия и Уэльс, штат Нью-Йорк, Специальный административный район Гонконг); или
• право обособленной юрисдикции внутри страны (свободных экономических зон ОАЭ – DIFC, ADGM, DMCC итд. – или Казахстана – МФЦА).

Словом, это может быть право любой отдельной правовой системы. При этом, под «правом», как правило, понимаются не только законы, но и массив прецедентов (предыдущих судебных решений) – что особенно важно, когда стороны избирают в качестве применимого право Англии и Уэльса или других юрисдикций английского права – штатов США, Кипра, Гонконга, Сингапура, ADGM и т.д.

Выбор применимого права происходит непосредственно в договоре. Как правило, эти вопросы фиксируются в заключительных статьях вместе с оговоркой о способе разрешения споров.

В случае же, если в договоре стороны ничего не написали на счёт применимого к их отношениям права, то суд, который рассматривает спор из такого договора, определит применимое право самостоятельно на основании коллизионных норм своей юрисдикции. Например, российские суды будут руководствоваться нормами Раздела VI Гражданского Кодекса РФ, китайские – Закона КНР о применении права к гражданским отношениям с иностранным элементом от 28.10.2010 г., суды стран-членов ЕС – Регламентом Рим I, и так далее. При этом, правила разных стран могут сильно отличаться. Поэтому специалисты GSL всегда советуют своим клиентам прямо указать в договоре применимое к нему право – это придаст отношениям предсказуемости и, как следствие, стабильности.

Распространённый вопрос, является ли указание в договоре на те или иные правила Инкотермс указанием на применимое к договору право. Короткий ответ – нет.

Инкотермс – это шаблоны стандартных условий договора поставки. Например, вместо того, чтобы указывать, что продавец исполняет своё обязательство по договору, когда передаёт покупателю готовый к выгрузке товар в Гонконге, а также расписывать все связанные с этим вопросы (момент перехода права собственности, риск случайной гибели вещи и т.д.), можно просто указать, что поставка осуществляется на условиях “DAP Hong Kong Incoterms 2020”.

При этом, термины Инкотермс не определяют, какое право применимо к договору – если стороны его не определили, суд так же определит его самостоятельно, основываясь на коллизионных нормах своей страны.

Если говорить коротко, то право, применимое к договору, регулирует все вопросы, связанные с договором или прямо вытекающие из него. В качестве примера конкретного списка вопросов, обратимся к ст. 1215 ГК РФ:

При этом, важно помнить, что помимо обязательств из договора, между сторонами, как правило, складывается и множество других правоотношений. Даже если они возникают в связи, по поводу или просто вокруг договора, к ним далеко не всегда будет применяться то же право, что стороны выбрали для своего контракта. Приведём несколько примеров:

• Полномочия лиц на заключение договора будут определяться на основании личного закона юридического или физического лица;
• Право, применимое к доверенности (в т.ч. на заключение договора), определяется в соответствии с нормами о праве, применимом к отношениям представительства;
• Право, применимое к уступке требований из договора – в соответствии с нормами о праве, применимом к цессии;
• Права на товары, передаваемые по договору – в соответствии с нормами о праве, применимом к вещным правам.

Аналогично с обязательствами из причинения вреда вне договора (деликтами), неосновательного обогащения, и так далее – список довольно длинный.

Право, применимое к договору, определяет нормы, регулирующие подавляющее большинство вопросов, возникающих из или в связи с договором. Однако далеко не все: дееспособность подписантов, права по доверенности, уступка прав требования по договору, вещные права на объект договора – все эти и многие другие вопросы могут регулироваться нормами совершенно других правопорядков (не все из которых стороны могут выбрать). Выбор права в договоре не означает выбора права, применимого ко всем отношениям между сторонами.

Как правило, при заключении контракта стороны либо совсем не обсуждают вопрос о применимом праве, либо уделяют ему совсем немного времени в завершающей части переговоров. Вместе с тем, как мы увидели выше, применимое право влияет на все аспекты отношений сторон из этого договора и его необдуманный выбор может привести к существенным потерям в будущем.

К сожалению, или к счастью, но универсального ответа на вопрос «какое право выбрать в качестве применимого к договору» нет: для каждого контракта оптимальным выбором могут быть совершенно разные правовые системы. Далее мы выделим ряд критериев, на которые можно обращать внимание при выборе применимого права.

Как правило, стороны стремятся подчинить договор такому праву, которое не давало бы ни одной из них преимущества при ведении бизнеса. В большинстве случаев это право какой-либо третьей страны. Однако это может быть также и право юрисдикции одной из сторон договора: например, если вторая сторона уже давно работает с этим контрагентом или в целом с этой юрисдикцией (и, соответственно, знает об особенностях её законодательства).

Пожалуй, это самый важный из критериев. Стороны должны заранее понимать, какие права и обязанности по договору у них будут, если договор будет регулироваться тем или иным правом.

В этом аспекте есть два глобальных подхода: стран континентального права (например, Россия, европейские страны, Китай) и стран общего права (Англия, а также бывшие и текущие британские колонии).

Первые закрепляют многие нормы договорного права сразу в законе: например, даже если стороны не указали в договоре, какие последствия наступят за дачу ложных заверений об обстоятельствах (индемнити), то они в любом случае прописаны в законе.

В странах же общего права действует иной принцип: законом закрепляются только самые базовые понятия договорного права (например, исковая давность, формы договоров и т.п.), а в договоре стороны должны прописать все нормы, регулирующие их отношения (в пределах действующих судебных прецедентов, конечно).

На первый взгляд, более предсказуемым кажется второй вариант: стороны точно понимают, как регулируются их отношения, поскольку сами в договоре прописали все детали. И в большинстве случаев это действительно так: во многом именно поэтому в международной торговле так часто используется английское право.

Однако в некоторых случаях для сторон может быть удобнее и право какой-либо из континентальных юрисдикций. Например, если покупатель – российская компания, а продавец – турецкая компания, которая давно работает на российском рынке и даже имеет опыт споров в российских судах, для сторон наиболее предсказуемым может быть именно российское право.

Ещё один важный момент: предсказуемость того, на сколько качественно суд применит выбранное право в споре и сможет ли он это сделать вообще. Например, если договор регулируется правом Нигерии, но спор из него рассматривается в суде Казахстана, то суду потребуются эксперты (которых может и не быть), переводчики и много времени для того, чтобы только установить содержания права такой экзотической юрисдикции. Это затянет рассмотрение спора и даже может привести к неправильному решению по нему.

На принципе pacta sunt servanda (договоры должны исполняться) строится гражданское право любой юрисдикции. Однако в способах достижения этого принципа такого же единства нет: далеко не все привычные нам средства правовой защиты доступны в других юрисдикциях, и наоборот. Пожалуй, наиболее известный и важный пример – это нераспространённость требований об исполнении обязательства в натуре в английском праве. В подавляющем большинстве случаев истец может требовать от ответчика только возмещения своих убытков, но не исполнения самого обязательства.

Другой аспект – неустойка. Английское право рассматривает её как заранее исчисленные убытки и, соответственно, не позволяет взыскивать неустойку сверх убытков. В правовых же системах континентальных стран часто существует возможность назначить штрафную неустойку, которая взыскивается отдельно от убытков.

Как правило, для внешнеэкономических договоров стороны выбирают право Англии и Уэльса. Эта юрисдикция нейтральна для большинства сторон, её право максимально предсказуемо, а доступные средства правовой защиты нацелены на максимальную эффективность в коммерческом обороте. Однако далеко не всегда этот вариант единственный и оптимальный: часто стороны выбирают знакомое им обеим право какой-либо из континентальных стран, которое будет наиболее эффективно в их отношениях.

В договорах с российскими лицами или с местом исполнения в России возникает ещё один крайне важный сегодня критерий – влияние санкций. Дело в том, что санкционные ограничения также являются частью законодательства принявшей их юрисдикции. Т.о., указывая договоре, что к нему применимо право Англии и Уэльса, стороны применяют к нему и санкционные ограничения, наложенные Великобританией; аналогично с правом штата Нью-Йорк (которое часто используется в инвестиционных соглашениях), Германии, Сингапура и других популярных в международной торговле юрисдикций. Выбранное сторонами применимое право может оказаться троянским конём.

При этом, выбор «недружественного» права в договоре вовсе не означает, что связанной с Россией стороне не получится защитить свои права в суде или арбитраже. Однако это даст контрагенту дополнительные аргументы в возможном споре, к которым западные суды и арбитражи иногда прислушиваются.

В качестве альтернативы в договоре можно указать право Гонконга. Это тоже юрисдикция английского права, в ней действуют те же судебные прецеденты. Однако законы Гонконга не содержат никаких санкционных ограничений.

Также можно использовать право эмиратского финансового центра DIFC или казахстанского МФЦА – их законодательство основано на английском праве и его принципах и также не содержит ограничений для российских лиц.