Правомерная модификация программного обеспечения или плагиат: где границы допустимого?

Попытаемся разобраться, где границы правомерной модификации программного обеспечения: можно ли брать за основу чужое ПО или каждый раз нужно изобретать велосипед заново?

Одним из способов использования программы для ЭВМ является ее переработка – создание новой программы на основе другой.

Согласно определению Гражданского кодекса РФ, переработка (модификация) программы для ЭВМ – это любые ее изменения. Суды конкретизировали модификацию как добавление новых функций или улучшение существующих функций программы.

Модификация возможна только с разрешения правообладателя. Однако это правило часто нарушается, что подтверждается многочисленными судебными спорами. В эпицентре таких споров оказываются:

• бывшие работники компании-правообладателя;
• конкуренты, разрабатывающие сходные ПО;
• дистрибьюторы;
• контрагенты, разработавшие программу для ЭВМ для правообладателя по заказу, но продолжавшие дублировать исходный код программы для дальнейшей реализации на рынке.

Программой для ЭВМ является представленная в объективной форме совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ в целях получения определенного результата (ст. 1261 ГК РФ).

Следовательно, любая программа для ЭВМ имеет конкретную цель и выполняет определенные функции. Сходство целей и функций двух программ говорит о том, что их работа на компьютерных устройствах позволяет получить сходный результат и для его получения выполняются сходные команды. Поэтому сходство целей и функций одного программного обеспечения целям и функциям другого ПО не может само по себе служить основанием для выводов об их тождественности.

Главным критерием тождественности двух программ является установленный факт заимствования исходного кода.

Но, к сожалению, на сегодняшний день, как в законодательстве, так и в судебной практике отсутствуют внятные критерии определения заимствования исходного кода.

Предметом доказывания по спорам о плагиате программ являются следующие обстоятельства:

• факт использования одним лицом программы другого лица (ее кода) в составе собственной разработки;
• объем такого использования;
• отсутствие законных оснований для использования такой программы ответчиком.

Для установления факта использования кода исходной программы назначают компьютерно-программно-техническую экспертизу (п. 95 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 № 10).

На разрешение эксперта суд поставит примерно следующие вопросы:

1. Являются ли исходные коды спорных программ идентичными полностью или частично?
2. Если исходные программные коды совпадают полностью или частично, в какой степени (в процентах) исходный программный код первой программы совпадает со вторым?
3. Совпадают ли объектные коды двух программ?
4. Является ли сходная программа переработкой первой с учетом дат их создания?
5. Содержит ли сходная программа структуры баз данных или элементы структуры баз данных первой программы для ЭВМ?
6. Повторяет ли сходная программа полностью или частично алгоритмы работы первой программы для ЭВМ?

Больше всего вопросов возникает в отношении процентного совпадения двух программ, поскольку точного порогового значения заимствования в процентах нигде не предусмотрено.

Аналогично нигде не закреплены критерии измерения данного процента. Так, этот процент совпадения от чего:

• От строк кода?
• От функционала?
• От визуальных элементов?
• От количества модулей?
• И т.д.

Поэтому исход судебного дела во многом зависит от доказательственной базы сторон и субъективного мнения суда.

Насколько споры о плагиате программного обеспечения являются неоднозначными подтверждает дело ООО «Барсум» против ООО «Инлайн Про»: каждая инстанция отменяла решение предыдущей.

Бывшие работники истца (ООО «Инлайн Про») создали программу «Mentol Pro», которая обладает близким функционалом и интерфейсом с программой истца «Barsum» (ООО «Барсум»).

За время судебного процесса было произведено три экспертизы для установки факта плагиата программы. Первые две подтвердили результаты друг друга, а именно, что заимствования нет, а некоторые сходства в построении баз данных и алгоритмов объясняются похожим назначением программ. Итог: решение в первой инстанции принято в пользу ответчика.

Однако третья экспертиза подтвердила заимствование программы: в программе Mentol Pro присутствует часть исходного кода и элементы структуры баз данных программы Barsum, частично повторяются алгоритмы. При этом программа истца создана на несколько лет раньше. А значит, программа Mentol Pro производна от Barsum. Итог: вторая инстанция вынесла решение в пользу истца. Кассация данное решение опять отменила, согласившись с результатами первых двух экспертиз. И наконец, Верховный суд, отменив решение кассации, поддержал апелляционный суд.

В результате выиграл истец. Суд запретил ООО «Инлайн Про» использовать программу для ЭВМ «Mentol Pro» любым способом и распоряжаться ею, взыскал с ответчика компенсацию в размере 2 млн. рублей и все судебные расходы.

Это дело продемонстрировало, что ключевую роль в разрешении споров о плагиате программного обеспечения играет судебная экспертиза, а качество её результатов во многом зависит от корректно сформулированных вопросов эксперту. В рассматриваемом деле не были учтены такие важные нюансы, как:

• В каком объеме программа существовала на момент увольнения сотрудников? Зафиксирована ли функциональная версия программы на тот период, или к экспертизе была представлена доработанная версия, созданная уже после ухода работников? Следует учитывать, что определённые алгоритмы можно реализовать одинаковыми элементами кода, и их совпадение не обязательно свидетельствует о плагиате.
• Точные математические алгоритмы могут быть реализованы только в определённом формате кода. Насколько спорный код является оригинальным авторским решением, а не формализованной математической моделью, которую иначе прописать невозможно?
• Как проводится исключение фрагментов кода, полученных из open source, и других составляющих программы, которые правомерно могут быть идентичными, с целью выделения «чистого» кода с оригинальной творческой функциональностью продукта?

Если установлено совпадение эксклюзивных функций, процент совпадения не должен иметь существенного значения, поскольку любое изменение программы для ЭВМ по определению считается переработкой. Разрешение требуется на заимствование пусть даже одной, но уникальной функции программы, составляющей, например, всего 5% кода.

Поэтому ошибочно полагать, что для признания программы производной от исходной необходим высокий процент совпадения кода, например, 80%.

Так, в деле ООО «Набикс» против ООО «Бумаги» по итогам экспертизы эксперт пришёл к выводу о том, что в результате «демаскировки» программа истца была использована ответчиком в объёме 32,8%. Этого оказалось достаточно для признания факта неправомерного создания производной программы.

Экспертом были выявлены попытки видоизменения кода программы истца «Личный кабинет» в коде программы ответчика «Банкириум»: добавление префиксов в названиях параметров, методов, констант и переменных; вставка пробелов, изменение количества отступов, удаление части комментариев и др. В кодах программы нашли комментарии из исходных кодов программы «Личный кабинет». Некоторые файлы программы «Банкириум» и программы «Личный кабинет» совпадали полностью.

Таким образом, при корректной организации экспертизы из предмета исследования следует исключать фрагменты кода, взятые из open source и иные элементы программы, которые правомерно могут быть идентичными. Сравнение должно проводиться исключительно по уникальным функциям обеих программ, делающим программу значимой и узнаваемой.

Также сравнению не подлежит часть кода программы, на использование которой у разработчика сходной программы имеется законное основание.

Как, например, в споре Тайгер Трейд Капитал АГ (Tiger Trade Capital AG) против ООО «Ватага». Иностранной компании, правообладателю программы для ЭВМ «Tiger.Trade» стало известно, что в России посредством своего сайта ООО «Ватага» осуществляет распространение программы «EasyScalp Crypto», которая по своему функционалу идентична программе «Tiger.Trade», в связи с чем обратилась в суд за защитой прав.

Программа ответчика «EasyScalp Crypto» состоит из двух частей:

1. Программа для ЭВМ «EasyScalp 4» (ответчик имеет право ее переработки на основании лицензионного договора с тем же разработчиком, который создал программу Истца - «Tiger.Trade»). То есть в этой части, программы, вероятно, имели большое сходство. Однако суд не принял это в расчет, поскольку истец знал об этом обстоятельстве до приобретения своей программы.
2. «Доработка»: силами ответчика к программе выше добавлены блоки для взаимодействия с криптобиржами.

Суд решил, что исходные коды нужно сравнивать только в части «доработки», поскольку исключительное право ответчику принадлежит только на блоки взаимодействия с криптобиржами, остальным ответчик пользуется на основании лицензионного договора.

По результатам судебной экспертизы было установлено, что исходный код блоков программ сторон совпадает на 2,53-2,8%, и такое совпадение обусловлено техническим назначением программ. Т.е. в данном случае не было установлено заимствование исходного кода программы ответчика в исходном коде программы истца.

В суде правообладатель, чьи права нарушены, может потребовать:

• Признания недействительной государственную регистрацию производной программы в Роспатенте;
• запрета на использование и распоряжение производной программы;
• обязания опубликовать решение суда о допущенном нарушении;
• взыскания убытков, причиненных нарушением прав (пп. 3 п. 1 ст. 1252 ГК РФ) (при этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков); ИЛИ
• взыскания компенсации (п. 3 ст. 1252 ГК РФ, ст. 1301 ГК РФ) в размере от 10 тысяч до 5 миллионов рублей в зависимости от характера нарушения; ИЛИ
• взыскания компенсации в двукратном размере стоимости права использования программы для ЭВМ (пп. 3 ст. 1301 ГК РФ);
• взыскания судебных расходов, включая расходы на судебную экспертизу.

Итак, использование существующих программных блоков и наработок при разработке новых продуктов - распространенное явление в IT-сфере.

Однако при этом важно различать законное применение чужих разработок и плагиат. При использовании сторонней разработки рекомендуется избегать копирования эксклюзивных функций программ конкурентов. Если же все-таки вдохновляться чужими разработками, важно обеспечить минимальное совпадение исходных кодов, чтобы избежать претензий при возможной судебной экспертизе, сохранить этические стандарты и репутацию в профессиональном сообществе.