Кипр как юрисдикция становится прозрачной?

Последствия ратификации протокола о внесении изменений в Соглашение об избежании двойного налогообложения между РФ и Кипром в части обмена информацией.

Александр Алексеев, управляющий партнер GSL Law & Consulting (А.А.)

&

Неназываемый эксперт (Н.Э.)

А.А.: Здравствуйте, наши интернет-зрители, сегодня мы начинаем серию вебинаров, на которых мы будем отвечать на вопросы, присланные вами заранее или во время нашего вебинара. Тему сегодняшнего вебинара мы определили, отталкиваясь от вопроса, который к нам пришел: «На российском налоговом портале пишут, что Кипр будет по упрощенной процедуре, без суда, предоставлять информацию о бенефициарах кипрских компаний. Правильно ли я понимаю, что Кипр, как юрисдикция, становится абсолютно прозрачным? Какие еще, кроме прозрачности, реальные последствия для российских бенефициаров это будет иметь?»- Вопрос, который мы постоянно получаем в течение последних двух лет, и мы неоднократно его раскрывали.

Н.Э.: Я бы сказал, что мы получаем подобные вопросы по Кипру не два последних года, а, наверное, ровно столько, сколько Кипр используется в различного рода структурах и при использовании схем налогового планирования. Поскольку Кипр вызывает наибольший интерес среди всех остальных иностранных государств, то вполне можно говорить, что устойчиво время от времени возникают слухи о том, что теперь Кипр будет сообщать российским налоговым и другим органам всю информацию, которая у него имеется. Естественно, поводом для таких слухов и возбуждения общественного интереса являются те или иные новые законодательные инициативы или инициативы, связанные с изменением соглашений между Российской Федерацией и Кипром. Последним таким поводом как раз и был протокол от 7 сентября 2010 года, согласно которому предполагается внесение целого ряда поправок и изменений в базовое Соглашение между правительством Российской Федерации и правительством республики Кипр об избежании двойного налогообложения.

А.А.: Я хотел бы, чтобы мы рассмотрели этот вопрос в контексте «что изменилось»: как было до вступления в силу этого протокола, и как будет теперь.

Н.Э.: Я хотел бы воздержаться от пересказывания соглашения и протокола и больше сконцентрироваться на анализе наиболее чувствительных, наиболее болевых точек, которые и вызывают самый пристальный и самый живой интерес, поскольку на самом деле правок гораздо больше, и многие из них остаются вне поля внимания пользователей. Я оттолкнусь от наиболее часто встречающихся вопросов. Вопрос номер один можно сформулировать так: будет ли теперь Кипр автоматически выдавать информацию о бенефициарах компаний, которые зарегистрированы на Кипре, по запросу, в данном случае по запросу российских компетентных органов? Я хотел бы пояснить, что слово «автоматически» является непрофессиональным оценочным суждением, которым пользуются, как правило, журналисты и прочие непрофессиональные пользователи, которые по разным причинам не читали текст протокола.

А.А.: Ты говоришь «автоматически» в контексте «информация будет раскрываться автоматически»?

Н.Э.: Да, все делают упор на то, что информация будет раскрываться автоматически, то есть российские налоговые органы спросили, и налоговые органы Кипра тут же ответили. Под словом «автоматически» понимается ситуация, когда запрашиваемая сторона, в данном случае Кипр, ничего не оценивает, а просто на основании запроса сразу предоставляет российской стороне запрашиваемую информацию, документы.

А.А.: И это не так, вот главное, что ты хотел подчеркнуть?

Н.Э.: Да, я хотел бы не просто подчеркнуть, а раскрыть эту ситуацию и доказательным образом объяснить, почему это не так, и что именно не так. Давайте проследим, как это будет происходить в действительности, и уже вы сможете самостоятельно дать свою оценку: автоматически, полуавтоматически, совсем не автоматически и так далее.

А.А.: Да, я как раз хотел, чтобы ты остановился именно на процедуре.

Н.Э.: Эта процедура является четырехзвенной. Первое звено – это интересант – российская налоговая инспекция или российские налоговые органы, которые формулируют свой интерес в форме письменного запроса. Этот запрос поступает в налоговые органы Кипра. Дело в том, что налоговые органы Кипра не владеют всей той информацией, которой зачастую интересуются российские налоговые органы. Если вы немного знакомы с практикой бухгалтерского учета и финансовой бухгалтерской отчетности на Кипре, то вы знаете, что налоговая инспекция на Кипре получает от кипрских юридических лиц и юридических лиц, зарегистрированных на Кипре, только сводную информацию, то есть, грубо говоря, балансовые отчеты раз в год. Балансовые отчеты содержат просто некоторую аналитику, анализ тех цифр и тех оборотов, которые прошли через счета кипрской компании. Другими словами, налоговые органы не владеют даже первичной документацией, выписками по счетам, еще раз подчеркиваю – грубо говоря, это бухгалтерский баланс, будем считать по аналогии даже не квартальный, а годовой баланс с некой аналитикой, которую сделали кипрские бухгалтеры и аналитики.

А.А.: Но эта отчетность подписывается?

Н.Э.: Эта отчетность подписывается, но она подписывается директором кипрской компании, который является публичным лицом, поскольку его фамилия и его данные являются общедоступной информацией и значатся в публичном реестре.

А.А.: Как правило это не бенефициар?

Н.Э.: Это всегда не бенефициар, если исключить несколько процентов случаев, когда бенефициар и генеральный директор кипрской компании являются одним лицом. Но в таких случаях, как правило, не возникает вопрос раскрывать – не раскрывать, потому что тогда бенефициар стоит на позиции СЕО, и все вопросы адресуются к нему.

А.А.: То есть подпись в этой отчетности никого не раскрывает?

Н.Э.: Она никого не раскрывает, поскольку по структуре это, как правило, кипрские резиденты, физические или юридические лица, или же иные не резиденты по отношению к территории Российской Федерации. Что касается сведений о бенефициаре кипрских компаний, они всегда хранятся вне досягаемости кипрской налоговой инспекции. Это, как правило, три места. Это банки, аудиторы (они же бухгалтеры), и корпоративные сервис провайдеры, юридические агенты. Последние делятся на два типа: это адвокаты и не адвокаты, то есть все остальные, кого вы нашли на территории Кипра или где бы то ни было еще, и с помощью кого вы зарегистрировали эту компанию. Теперь вернемся к тому, что в кипрскую налоговую инспекцию поступил запрос.

А.А.: Это первый из четырехзвенной структуры.

Н.Э.: Да. Есть такое понятие, по аналогии с Европейским судом, о котором вы может быть слышали – это коммуникация жалобы, в данном случае речь идет о запросе. Первый аналитический этап, который опровергает автоматический режим, это коммуникация этого запроса со стороны Российской Федерации. Дело в том, что этот запрос должен содержать целый ряд абсолютно точно установленных позиций, которые должны быть прописаны российской налоговой инспекцией.

А.А.: Установленных где?

Н.Э.: Установленных рассматриваемым протоколом. Я кратко их перечислю: уже российской налоговой инспекцией должно быть предположительно идентифицировано лицо, в отношении которого проводятся те или иные мероприятия налогового контроля, установленные российским законодательством. Должна быть полностью раскрыта информация, касающаяся запроса: в рамках какой процедуры, проводимой в российской федерации, проводится этот запрос; какие мероприятия налогового контроля являлись базой, причиной и процессуальным основанием для подобного запроса. Должен быть очень четко и точно сформулирован налоговый базис, другими словами, запрос должен быть основан именно на тех или иных мероприятиях налогового контроля, он не должен идти из какой-то иной – административной , гражданско-исковой, уголовной практики, то есть из иных областей права. Он должен рождаться и быть основан только на неких мерах по сбору налоговых платежей, предусмотренных Налоговым кодексом Российской федерации.

А.А.: То есть налоговое основание запроса.

Н.Э.: Да. Это не значит, что на Кипр не могут поступить запросы по другим отраслям права, назовем это так, но они не рассматриваются в рамках нашей сегодняшней беседы, в рамках Соглашения об избежании и данного протокола, поскольку между Российской Федерацией и Кипром существуют и другие межправительственные, межгосударственные соглашения.

Так же должны быть четко указаны причины, по которым Российская Федерация считает, что запрашиваемая информация содержится не просто на Кипре, а у конкретного юридического или иного агента. Не допускаются так называемые «fishing expeditions», нельзя запросить любую доступную информацию по какому-либо лицу. Должно быть идентифицировано это лицо, место, где хранится эта информация, должно быть указано налоговое основание и раскрыты иные обстоятельства, связанные с причинами, основаниями, мероприятиями налогового контроля, которые производятся по данному лицу. Таким образом, вы должны быть уверены абсолютно в том, что сначала по вам начнут некую налоговую юридическую процедуру в Российской Федерации – камеральная проверка, выездная проверка, иные мероприятия налогового контроля, предусмотренные налоговым кодексом, и только после этого может быть выработан запрос на территории Кипра.

А.А.: Если налоговым органам известна вся эта информация, для чего необходим запрос?

Н.Э.: В этом же запросе должно быть указано и обосновано, почему запрашивается Кипр и какие меры предприняты Российской Федерацией по решению налогового вопроса на территории Российской Федерации. Должно быть доказано, что предприняты все должные меры по сбору этих налогов и разрешению этого налогового спора, и только после этого российские налоговые органы могут обратиться для дополнительного сбора информации и доказательств на территории Кипра. Другими словами, если после полного сбора информации, проведения всех возможных мер, тщательного анализа не хватает одного звена, которое хранится на Кипре, формируется запрос, но не наоборот.

А.А.: Запрос составляется по результатам какой-то оперативной деятельности, произведенной в России?

Н.Э.: Да, но нужно сделать оговорку, поскольку слово «оперативный» в Российской Федерации несет юридическую нагрузку. Наше обсуждение построено исключительно на статьях Налогового кодекса Российской Федерации и не имеет отношения к закону «Об оперативно-розыскной деятельности». Если проводится оперативная работа и запрос генерируется сотрудниками органов дознания предварительного следствия – это не относится к предмету сегодняшнего разговора и не является тем процессуальным каналом, которым будут пользоваться лица, получая интересующую их информацию на территории Кипра.

А.А.: Мы обсудили первый этап, который закончился аналитической деятельностью налоговой инспекции принимающей стороны на предмет того, соответствует ли этот запрос требованиям, установленным в протоколе. Какой этап следует затем?

Н.Э.: Следующий этап – тоже аналитический, он так же опровергает некий автоматизм. Налоговая инспекция обязана получить письменное согласие генерального прокурора Кипра на дальнейшие действия, то есть на выдачу этой информации, на дальнейшие шаги. Это не указано в протоколе, но подразумевается, что налоговая инспекция по результатам своего анализа составляет некий запрос, в котором она обращается к генеральному прокурору. Дальше генеральная прокуратура Кипра проводит повторный анализ. Это является своего рода надзором за налоговой инспекцией, проверкой анализа, проведенного на первом этапе, на предмет соответствия этого запроса тем требованиям и нормам, которые установлены данным соглашением и протоколом. Если генеральная прокуратура подтверждает правильность анализа, наступает третий этап. И на этом третьем этапе, опять же не автоматическом, идут различные оценочные суждения.

Как я уже говорил, в налоговой инспекции на Кипре в большинстве случаев не хранится та информация, которая интересует российскую сторону. Инспекция с согласия генерального прокурора обращается либо в банк, либо к аудитору, либо к юридическому агенту, то есть по месту хранения информации о бенефициарных владельцах. Из этого следует, что дальше происходит некая конкуренция норм права, потому что адвокаты, аудиторы и банки являются так называемыми спец. субъектами. Под понятием спец. субъектность мы подразумеваем то обстоятельство, что в отношении них действуют иные законы, не менее значимые, чем это соглашение, связанные с тем, что они имеют право сослаться на адвокатскую, аудиторскую, банковскую тайну, и под этим предлогом возражать против выдачи той или иной информации. Новостью в этом протоколе как раз и было то, что запрашиваемая сторона не может ссылаться на банковскую, адвокатскую, аудиторскую тайну, как на формальное основание отказа в выдаче подобной информации. Но, в то же время, никто не отменял и иных законов, о которых мы только что сказали – существующие на Кипре аналоги законов об адвокатуре, об аудиторах, о банках и банковской деятельности.

Дальше происходит так называемая «own discretion», то есть третий этап анализа: после анализа, проведенного налоговой и генеральным прокурором, банк, аудитор или адвокат сам анализирует официальный запрос от налоговой инспекции Кипра: будет ли он с этим запросом соглашаться, или, воспользовавшись своим правом спец. субъекта на профессиональную тайну, обратится в суд за защитой своих интересов. Это и есть четвертый этап, на котором этой «автоматической» процедуре, после проверок налоговой, генеральной прокуратуры, адвоката или банкира, предстоит пройти через суд.

А.А.: Насколько часто запрашивающая сторона – банки, адвокаты или аудиторы, пользуются этим правом и обращаются в суд?

Н.Э.: Дальше наступает ситуация, когда адвокаты, аудиторы и банкиры действуют по собственному усмотрению. Многие адвокаты на этот вопрос отвечают «от случая к случаю». Другими словами, можно сказать, что нет юридической конструкции, когда адвокаты, аудиторы и банки обязаны выдавать информацию, которая у них хранится.

А.А.: Я думаю, что обеспокоенность тех, кто задает нам эти вопросы, связана именно с тем, что у запрашивающей стороны есть такая обязанность, которая и обуславливает автоматизм.

Н.Э.: Тогда мы снова возвращаемся к дискуссии о том, что считать автоматической процедурой. Я дал свое оценочное суждение в первой части нашего диалога, и если вам это все же кажется автоматическим, тогда вопрос скорее в терминах.

Ситуация выглядит следующим образом: если у вас, как у российского лица, бенефициара, есть какие-либо основания полагать, а так же доказательства, что целью полученного запроса является не соблюдение налогового законодательства, а нечто иное: рейд-захваты, давление государства, спор между акционерами, корпоративный спор и так далее; и если вы можете это аргументировать надлежащим образом и представить должные доказательства, которые убедят вашего адвоката; если вы, кроме того, готовы понести дополнительные достаточно существенные расходы, связанные с обращением в суд, то у вас есть большие шансы полагать, что для вас ничего не меняется, и окончательную точку будет ставить кипрский суд. В противном случае достаточно велика вероятность того, что информация будет выдана.

А.А.: Для того, чтобы бенефициар воспользовался этим своим правом вмешаться и каким-то образом войти в диалог с провайдером, он должен узнать о факте этого запроса. Как он узнает? Провайдер сообщает ему об этом?

Н.Э.: Насколько я знаю, налоговые запросы, в отличие, например, от запросов в рамках Anti-Money Laundering struggle, не несут той конфиденциальной нагрузки, то есть, конечно же, вас обязаны известить.

Но, кроме того, если вы работаете с Кипром, и если по вам, по аффилированным компаниям, начаты мероприятия налогового контроля, если вы использовали Соглашение об избежании двойного налогообложения, вы знаете, что использовали те или иные схемы налогового планирования – значит вы должны постоянно держать в уме саму гипотетическую вероятность такого запроса, и вы должны готовиться к этому еще до того, как вы начали использовать эту схему с налоговым планированием, потому что только на этом предварительном этапе можно заложить те юридические, бухгалтерские и иные конструкции, которые позволят вам себя чувствовать в безопасности впоследствии.

А.А.: Понятно, мы полагаем, что запрос поступает по вопросам, возникающим в результате каких-то налоговых правонарушений, и поэтому адвокат уведомляет вас об этом запросе. Но существует мнение о том, что наши государственные органы камуфлируют, усложняют налоговые правонарушения аспектом, связанным с отмыванием денег, и адвокаты, как уже было сказано, более ограничены в уведомлении клиентов о поступлении запроса, осложненном элементом AML.

Н.Э.: Как раз для этого существует анализ налоговой инспекции, генерального прокурора, адвоката, банкира, аудитора. Это именно то, что я называю не автоматической процедурой – эту аналитику. Если в запросе содержатся элементы Tax Fraud илиAnti-Money Laundering, он скорее всего будет заблокирован даже на начальном этапе, поскольку, по сложившейся практике, данные вопросы рассматриваются по межведомственным соглашениям о сотрудничестве российского финмониторинга и их коллег на Кипре, и им нет необходимости прибегать к этим усложненным процедурам.

А.А.: То есть если запрос идет по линии AML, то он регулируется вовсе не тем протоколом, который мы сейчас обсуждаем?

Н.Э.: Да, единственным основанием должно быть налоговое. Если же там есть иное основание, помимо налогов, запрос не должен идти в рамках этого соглашения, и должен быть заблокирован, поскольку обе стороны понимают, что если Россия будет злоупотреблять теми дополнительными правами и возможностями, которые она получила в рамках этого соглашения, то, по большому счету, на Кипре очень быстро не останется каких-либо структур, представляющих интерес для российских налоговых органов.

А.А.: Можно сделать вывод, что этот протокол серьезных, существенных изменений к устоявшимся процедурам запроса не внес?

Н.Э.: И да, и нет. Мои основные возражения были связаны с автоматизмом процедуры, но изменений на самом деле очень много.

А.А.: Какие это изменения, в общих чертах?

Н.Э.: Если в очень общих чертах, поскольку изменений действительно очень много – гораздо тщательнее прописаны технологические моменты. Видно, что обе стороны представляют, как работают схемы налогового планирования, и специально под эти схемы прописана процедура. Гораздо более четко прописано, например, что является постоянным представительством, и что приводит или может привести к появлению постоянного представительства на территории договаривающегося государства, а в этом случае не может идти речь о применении льгот об избежании. В частности, я обращаю ваше внимание на то, что «если кипрская компания работает на территории Российской Федерации через физическое лицо, у которого есть доверенность, через физическое лицо, которое находится в этом другом государстве в течение периода или периодов превышающих в совокупности 183 дня в любом двенадцатимесячном периоде, в течение этого периода более чем 50% валового дохода от активной предпринимательской деятельности предприятия приходится на услуги, оказанные в этом другом государстве через это физическое лицо» – кипрская компания имеет постоянное представительство в России, то есть о применении схем налогового планирования можно забыть.

И такие подробности в этом протоколе содержатся практически в каждой строчке. И именно появление этих технологических деталей в протоколе как раз и дает основание говорить о том, что новостей очень много, но они именно технологичные. Именно их будет изучать и анализировать налоговая инспекция на предмет того, имеете ли вы право на применение льгот по Соглашению об избежании.

Еще один нюанс – например, раньше этим соглашением нельзя было пользоваться по НДС, сейчас же упомянут и налог на добавленную стоимость, то есть по нему тоже следует быть аккуратным.

А.А.: Это те изменения в протоколе, которые имеют налоговые последствия. А что говорится именно об изменении процедуры обмена информацией?

Н.Э.: В процедуре это основные моменты, связанные с тем, что Российская Федерация настояла на появлении параграфов, в которых говорится, что банковская, аудиторская, адвокатская тайна и судебная защита не могут являться формальным препятствием для отказа в предоставлении информации. Запрашиваемая сторона обязана предпринять усилия по преодолению этих препятствий.

А.А.: Можно говорить, что до того эта банковская, адвокатская и иная профессиональная тайна была некой индульгенцией, спасающей провайдера от вынужденного предоставления информации?

Н.Э.: Да, прецеденты такого рода были и раньше. Сейчас мы можем говорить о том, что препятствия к получению информации сократились, но, безусловно, не исчезли совсем.

А.А.: Спасибо. Я получил ответы на вопросы, прозвучавшие в процессе разговора, и мне кажется, что можно считать этот вопрос временно отвеченным, пока мы не получим аналогичные вопросы впредь.

Н.Э.: Я хотел бы обратить внимание специалистов и всех остальных именно на технологические моменты, если вы хотите профессионально знать, и по какой-то причине не хотите или не имеете возможности воспользоваться услугами компетентных профессионалов, то выпишите в столбик все, чего делать нельзя.

А.А.: Источник «нельзя» - это что? Это протокол или соглашение?

Н.Э.: Вы можете забыть слово «протокол» вообще, потому что протокол – это документ, который внес дополнения и изменения в Соглашение об избежании. То есть в базовое Соглашение уже внесены те изменения, которые предусмотрены протоколом. Вам нужно просто от начала до конца прочитать это соглашение уже с учетом правок, внесенных туда протоколом, выписать себе все «нельзя» или «риск», и после этого проанализировать, какие риски вас допустимы, а какие – не допустимы.

Говоря об обмене информацией, нужно упомянуть, что и по другим соглашениям сейчас идет та же работа – по Швейцарии и так далее. Есть даже крупные аудиторские фирмы, которые, для того, чтобы ознакомить людей, дают некоторые выписки по другим странам, идущим по такому же пути.

А.А.: Последний вопрос, который я бы задал – с появлением этого протокола реакция на него была диаметрально противоположной в России и на Кипре. Реакцию в России мы только что обсудили, а на Кипре этот протокол преподносится как очень положительный для них, для развития наших отношений, для развития бизнеса киприотов и так далее. Это можно как-то объяснить?

Н.Э.: Я не стал бы заблуждаться на этот счет. Естественно, Кипр, как заинтересованная сторона, никогда не признает крах, кризис или что-либо еще.

А.А.: Мне показалось их позиция была искренней. Может быть искреннее заблуждение, но искреннее.

Н.Э.: Вопрос об искренности всегда носит оценочный характер, я могу высказать только свое суждение. Можно провести аналогию со швейцарскими банками – там может происходить что-то плохое, критичное, и все могут разбегаться, но банкиры будут до конца говорить, что у них в этом году все лучше, чем в прошлом, и в следующем будет еще лучше, чем сегодня. То же самое происходит с Кипром.

Понятно, что все эти дополнительные сложности, которые вызваны этим новым протоколом, не облегчили жизнь предпринимателей и не улучшили ситуацию у сервис провайдеров. Единственным некоторым фактологическим проверяемым плюсом является то, что Россия, в обмен на этот подписанный протокол, согласилась исключить Кипр из «черного списка». Я профессионально категорически против того, чтобы называть этот список черным, потому что он содержал очень узкое процессуальное и юридическое применение в рамках налогового кодекса, касался очень малого количества предприятий и случаев. Но у нас в общественном сознании и на рынке, в коммерческой практике есть обычай делового оборота – если нас исключили из какого-то списка, даже если это касается одного процента случаев жизни – это хорошо, этого одного процента случаев не случится. Но я, как профессионал, предпочел бы не иметь этого протокола и быть в том списке, который меня по сути никогда и не касался.

А.А.: Что это за список? Это какой-то нормативный акт?

Н.Э.: Это список оффшорных территорий Министерства финансов, который является приложением к одной из статей Налогового кодекса Российской Федерации по очень узкому кругу вопросов. Поскольку это не является темой сегодняшнего разговора, я не буду этого касаться, но я могу точно сказать, что во всей оффшорной практике или в практике налогового планирования это примерно полтора процента. Если мы попытаемся найти в налоговом планировании тот случай, когда мы выходим на эту статью Налогового кодекса и на этот список, и он является для нас существенным препятствием, то мы не выйдем за пределы одного процента всей налоговой практики. Но в маркетинговых, рекламных целях – да, интересно говорить «мы теперь исключены из этого списка».

А.А.: Мы заканчиваем наш вебинар, через неделю мы вернемся к разговору о конфиденциальности, но уже применительно к Швейцарии и, возможно, к банковской тайне. Спасибо.