Финансовый рынок США: брокеры и дилеры

Работа национального рынка ценных бумаг США и операции, совершаемые на нем брокерами и дилерами, регулируются Законом о фондовых биржах 1934 г. («Закон»). Большинство брокеров и дилеров должны зарегистрироваться в Комиссии по ценным бумагам и биржам (SEC) и присоединиться к саморегулируемой организации (СРО). Мы рассмотрим факторы, на основании которых определяется, является ли лицо брокером или дилером. А также определим типы брокеров и дилеров, которые не обязаны регистрироваться в SEC.

В пункте 3(a)(4)(A) Закона термин «брокер» определяется в широком смысле как лицо, участвующее в совершении операций с ценными бумагами за счет других лиц.

В это определение включены:

• маклеры, профессиональные брокеры и иные физические или юридические лица, которые участвуют в следующих видах деятельности:
  • поиск инвесторов или клиентов, привлечение потенциальных клиентов или разделение комиссии с зарегистрированными брокерами-дилерами, инвестиционными компаниями (или паевыми инвестиционными фондами, включая фонды хеджирования) или иными посредниками в операциях с ценными бумагами;
  • поиск клиентов для осуществления банковских инвестиций для зарегистрированных брокеров-дилеров;
  • поиск инвесторов для «эмитентов» (юридических лиц, выпускающих ценные бумаги), даже в качестве «консультанта»;
  • участие в венчурном капитале или «ангельском» финансировании или поиск инвесторов для них, включая частное размещение ценных бумаг;
  • поиск покупателей и продавцов компаний (т. е. осуществление деятельности, связанной со слияниями и поглощениями с использованием ценных бумаг);
• инвестиционные и финансовые консультанты;
• иностранные брокеры-дилеры, которые не могут действовать на основании Правила 15a-6 Закона (рассмотрим их ниже);
• лица, которые управляют электронными или иными платформами для торговли ценными бумагами или контролируют такие платформы;
• лица, которые продают на рынке участие в инвестициях в недвижимость, например участие в совместном праве собственности на имущество, являющееся ценными бумагами;
• лица, которые действуют в качестве «агентов по размещению» в рамках частного размещения ценных бумаг;
• лица, которые сбывают страховые продукты, являющиеся ценными бумагами, например плавающую ренту или иные инвестиционные продукты, представленные ценными бумагами, и совершают операции с такими продуктами;
• лица, которые совершают операции с ценными бумагами за счет других лиц на возмездной основе, даже когда такие другие лица являются друзьями или членами семьи;
• лица, которые оказывают вспомогательные услуги зарегистрированным брокерам-дилерам; и
• лица, которые действуют в качестве «независимых подрядчиков», но не являются связанными лицами брокера-дилера (информацию о «связанных лицах» также рассмотрим чуть ниже).

В отличие от брокера, который действует в качестве агента, дилер действует в качестве принципала.

Определение понятия дилер не включает в себя «трейдера», т. е. лицо, которое покупает и продает ценные бумаги за свой счет, либо самостоятельно, либо в качестве фидуциария, но не в рамках обычной деятельности. Лица, которые покупают и продают ценные бумаги для себя, как правило, считаются трейдерами, а не дилерами.

Каждое из перечисленных ниже лиц обязано зарегистрироваться в качестве дилера:

• лицо, выражающее желание покупать и продавать определенную ценную бумагу на постоянной основе;
• лицо, которое управляет портфелем соглашений репо; или
• лицо, которое выпускает или создает ценные бумаги, которые это лицо также покупает и продает.

В соответствии с пунктом 15(a)(1) Закона использование брокером или дилером электронной почты (или иных средств торговли между штатами, таких как телефон, факс или интернет) для «совершения операций с ценными бумагами, склонения или попыток склонить к покупке или продаже ценной бумаги» является незаконным, за исключением случаев, когда брокер или дилер зарегистрирован в SEC в соответствии с пунктом 15(b) Закона.

Из этого правила существует ряд исключений, которые мы рассматриваем далее. Кроме того, ниже мы рассматриваем специальные требования к регистрации, которые применяются к брокерам-дилерам государственных и муниципальных ценных бумаг, включая соглашения репо.

Лица, которые работают на зарегистрированного брокера-дилера, называются «связанными лицами». Это лица являются работниками, независимыми подрядчиками или связаны иными рабочими отношениями с брокером-дилером.

Эти лица также могут называться «биржевыми брокерами» или «зарегистрированными представителями».

В то время как связанные лица, как правило, не обязаны отдельно регистрироваться в SEC, они должны находиться под надлежащим контролем зарегистрированного брокера-дилера.­

Они также могут быть обязаны зарегистрироваться в саморегулируемых организациях, членом которых является их работодатель; например, Financial Industry Regulatory Authority, Inc. («FINRA») (ранее National Association of Securities Dealers, Inc.) («NASD») или национальная фондовая биржа.

Если связанные лица участвуют в операциях с ценными бумагами без контроля брокера-дилера, они должны отдельно зарегистрироваться в качестве брокеров-дилеров.­

Закон запрещает незарегистрированным юридическим лицам получать комиссионный доход от имени зарегистрированного представителя. Например, связанные лица не могут создать отдельное юридическое лицо для получения чеков на оплату комиссии. Незарегистрированное юридическое лицо, которое получает комиссионный доход в этом случае, должно зарегистрироваться в качестве брокера-дилера*.
*См., например, дело Wolff Juall Investments, LLC (17 мая 2005 г.).

В определенных случаях незарегистрированные юридические лица могут участвовать в оказании услуг по расчету заработной платы с участием брокеров-дилеров*.
*См., например, письмо касательно ADP TotalSource, Inc. (4 декабря 2007 г.).

В этих случаях работодатель, являющийся брокером-дилером, как правило, осуществляет наем работников, контролирует все аспекты их деятельности и привлекает специалиста, осуществляющего расчет заработной платы и пособий, лишь в целях централизации услуг по управлению персоналом.

Брокер-дилер, который полностью осуществляет деятельность в одном штате, не обязан регистрироваться в SEC.

Исключение, установленное для внутриштатного брокера-дилера, носит весьма ограниченный характер. Чтобы получить освобождение от регистрации, внутриштатный брокер-дилер должен совершать все операции в пределах одного штата. Это означает, что без регистрации в SEC брокер-дилер не может участвовать в операциях, совершаемых на национальной фондовой бирже.

Брокер-дилер, который отвечает требованиям к освобождению внутриштатного брокера-дилера от регистрации, не лишается права на такое освобождение только потому, что у него имеется веб-сайт, который просматривают лица, находящиеся за пределами штата, в котором он совершает операции, при условии, что брокер-дилер принимает все возможные меры для дальнейшего ведения деятельности строго в пределах штата.

Эти меры могут включать в себя отказы от ответственности, в которых прямо говорится, что деятельность брокера-дилера осуществляется только внутри штата и что брокер-дилер может действовать только от имени лица, совместно с лицом и оказывать услуги брокера-дилера лицу, которое находится в его штате, при условии, что брокер-дилер не оказывает услуги в этом качестве лицам, которые сообщают о том, что они находятся за пределами штата, резидентом которого является брокер-дилер, или в отношении которых у брокера-дилера имеются основания полагать это.

Эти меры не являются исключительными. Брокер-дилер может принимать другие разумные меры, которые позволят ему не оказывать услуги в этом качестве лицам, находящимся в другом штате. Однако деятельность посредника не является «исключительно внутриштатной», если посредник продал ценные бумаги или оказал иные услуги брокера-дилера лицу, которое сообщает, что оно находится за пределами штата, резидентом которого является брокер-дилер, или в отношении которого у брокера-дилера имеются основания полагать это.

Брокер-дилер, который осуществляет операции только с коммерческими бумагами, банковскими акцептами и коммерческими векселями, не обязан регистрироваться в SEC.

С другой стороны, лица, совершающие операции только с определенными «освобожденными от регистрации ценными бумагами», как определено в пункте 3(a)(12) Закона, не обязаны регистрироваться в соответствии с пунктом 15(b); однако они могут быть обязаны это сделать в соответствии с другими положениями Закона.

Например, некоторые брокеры-дилеры, совершающие операции с государственными ценными бумагами, которые являются «освобожденными от регистрации ценными бумагами», должны зарегистрироваться в качестве брокеров или дилеров, осуществляющих операции с государственными ценными бумагами, в соответствии с пунктом 15C Закона.

Брокеры-дилеры должны зарегистрироваться перед продажей незарегистрированных ценных бумаг, в том числе при частном размещении.

Ценная бумага, продажа которой осуществляется в рамках операции, не подлежащей регистрации в соответствии с Законом о ценных бумагах 1933 г., не обязательно является «освобожденной от регистрации ценной бумагой» в соответствии с Законом о фондовых биржах.

Например, лицо, которое продает ценные бумаги, не подлежащие регистрации в соответствии с Положением D Закона 1933 г., все равно должно зарегистрироваться в качестве брокера-дилера.

Другими словами, «агенты по размещению» не освобождаются от регистрации в качестве брокеров-дилеров.

Эмитенты, как правило, не являются «брокерами», поскольку они продают ценные бумаги за свой счет, а не за счет других лиц. Кроме того, эмитенты, как правило, не являются «дилерами», потому что они не покупают и не продают собственные ценные бумаги за свой счет в рамках обычной деятельности.

Однако эмитенты, чья деятельность выходит за рамки продажи собственных ценных бумаг, должны учитывать, потребуется ли им регистрироваться в качестве брокеров-дилеров.

Сюда относятся эмитенты, которые покупают свои ценные бумаги у инвесторов, а также эмитенты, которые эффективно управляют рынками своих ценных бумаг или ценных бумаг, характеристики или условия которых могут меняться.

Так называемое «освобождение от регистрации» эмитента не применяется к персоналу компании, который на текущей основе совершает операции с ценными бумагами от имени компании или связанных компаний (например, генеральные партнеры, которые занимаются поиском инвесторов в товариществах с ограниченной ответственностью).

Работники и прочие связанные лица эмитента, которые оказывают содействие в продаже его ценных бумаг, могут являться «брокерами», особенно, если они получают вознаграждение за продажу этих ценных бумаг и выполняют ряд других обязанностей.

Правилом 3a4-1 Закона о фондовых биржах предусмотрено, что связанное лицо (или работник) эмитента, которое участвует в продаже ценных бумаг эмитента, не обязано регистрироваться в качестве брокера-дилера, если такое лицо в момент участия в продаже:

1. не «лишено прав в соответствии с законом», как определено в пункте 3(a)(39) Закона;
2. не получает вознаграждение в виде выплаты комиссионных или иного вознаграждения на основании, прямо или косвенно, операций с ценными бумагами;
3. не является связанным лицом брокера или дилера; и
4. ограничивает свою деятельность по продаже в соответствии с требованиями указанного правила.

Некоторые эмитенты предлагают программы реинвестирования дивидендов и покупки акций. При определенных условиях эмитент может покупать и продавать собственные ценные бумаги через программу реинвестирования дивидендов или покупки акций, не регистрируясь в качестве брокера-дилера.

Эти условия, касающиеся привлечения участников, вознаграждения и расходов, а также использования средств и ценных бумаг участников, разъясняются в Информационном бюллетене № 35041 к Закону о фондовых биржах (1 декабря 1994 г.), 59 FR 63393 («Письмо Ассоциации по передаче ценных бумаг (STA) 1994 г.»). Несмотря на то, что Положение M2 было введено взамен Правила 10b-6 и заменяет Письмо STA 1994 г., положения письма о персонале, касающиеся применения пункта 15(a) Закона о фондовых биржах, остаются в силе*.
*См. Свод федеральных правил (CFR) 242.102(c) и Информационный бюллетень № 38067 (20 декабря 1996 г.) к Закону о фондовых биржах, 62 FR 520, 532 № 100 (3 января 1997 г.).

При определении требований к регистрации международных операций брокеров-дилеров SEC, как правило, используется территориальный подход. В соответствии с этим подходом все брокеры-дилеры, которые физически осуществляют деятельность на территории США и которые инициируют или пытаются инициировать операции с ценными бумагами, должны быть зарегистрированы в SEC, даже если их деятельность направлена только на иностранных инвесторов за пределами США.

Кроме того, иностранные брокеры-дилеры, которые, находясь за пределами США, инициируют или пытаются инициировать операции с ценными бумагами с лицом, находящимся в США, или которые в этих целях используют средства или инструменты межштатной торговли США, также подлежат регистрации.

К таким средствам и инструментам относится использование интернета для предложения ценных бумаг, инициирования операций с ценными бумагами или рекламы инвестиционных услуг гражданам США*.
*См. Информационный бюллетень № 39779 (23 марта 1998 г.) к Закону о фондовых биржах.

Однако иностранные брокеры-дилеры, деятельность которых ограничена видами деятельности, разрешенными Правилом 15a-6 Закона, могут быть освобождены от регистрации в качестве брокеров-дилеров в США. Иностранным брокерам-дилерам, которые желают воспользоваться этим освобождением, следует изучить Информационный бюллетень № 27017 к Закону о фондовых биржах (вступил в силу 15 августа 1989 г.), 54 FR 30013, чтобы определить, соответствуют ли они условиям Правила 15a-6*.
*Также см. письма касательно Операций с ценными бумагами, осуществляемых иностранными дилерами, связанными с США (9 апреля и 28 апреля 1997 г.).

Кроме того, в апреле 2005 г. персонал подразделения по регулированию рынка направил ответы на часто задаваемые вопросы касательно Правила 15a-6 в отношении Положения AC.

Брокеры-дилеры, деятельность которых ограничена операциями с государственными и муниципальными ценными бумагами, подлежат специальной регистрации.

Те из них, чья деятельность ограничена операциями с государственными ценными бумагами, не обязаны регистрироваться в качестве «универсальных» брокеров-дилеров в соответствии с пунктом 15(b) Закона.

Однако универсальные брокеры-дилеры, которые совершают операции с государственными ценными бумагами, должны указать этот вид деятельности в Форме BD.

Все фирмы, которые являются брокерами или дилерами, осуществляющими операции с государственными ценными бумагами, должны соблюдать правила, принятые Министром финансов, а также правила SEC.

Однако если эти фирмы являются банками или отвечают требованиям к освобождению от регистрации на основании осуществления деятельности внутри штата, они подлежат регистрации в качестве дилеров по операциям с муниципальными ценными бумагами.

Брокеры по операциям с муниципальными ценными бумагами (кроме банков) должны зарегистрироваться в качестве универсальных брокеров-дилеров, если только они не имеют права на освобождение от регистрации на основании осуществления деятельности внутри штата.

Фирмы, которые управляют портфелем соглашений репо или иных фондовых займов, считаются дилерами.

Поскольку «дилер, ведущий учетные книги» выражает желание купить и продать ценные бумаги и таким образом участвует в деятельности по покупке и продаже ценных бумаг, он должен зарегистрироваться в качестве брокера-дилера.