Новый удар по офшорам: Правительством одобрено предложение Совета Федерации сделать использование офшора преступлением

По инициативе членов Совета Федерации в Уголовном кодексе может появиться норма, вводящая уголовную ответственность за злоупотребление правом в налоговой сфере вплость до конфискации имущества компаний. Вчера Комиссией по законопроектной деятельности Правительства РФ был одобрен соответствующий законопроект Совета Федерации. Расплывчатость понятия "злоупотребление правом" даст "свободу творчества" органам уголовного преследования, и уголовно наказуемым может стать в том числе пока еще законное и спользование офшоров для снижения налоговой нагрузки. Поставит ли это точку в борьбе с офшорами обсудим с нашим специальным гостем.

Читать полностью.

Александр Алексеев, управляющий партнер GSL Law & Consulting (А.А.)

&

Неназываемый Эксперт, гость предпочитает сохранять анонимность (Н.Э.)

А.А.: Здравствуйте, наши вебзрители. Сегодня у нас очередная новость и очередная встреча с Вами и с нашим Неназываемым Экспертом, с которым мы обсуждаем эту очередную новость. Новость, датированная вчерашним днем, 8 июлем 2014 года, заключается в следующем: «Правительство дало ход законопроекту сенаторов, вводящему в Уголовный кодекс ответственность за использование компаний-«помоек» и "офшоров"». И мы с нашим Неназываемым Экспертом попытаемся пообсуждать эту тему и порассуждать на эту тему. Главное, что хочется отметить, мы, к сожалению, пока не видим перед глазами текста, и непонятно что нам обсуждать. Кстати, то же самое отметил глава профильного комитета Госдумы Крашенинников, когда у него попросил комментарий журналист. Он сказал, что сможет прокомментировать эту инициативу только тогда, когда увидит текст. Мы поискали, но текста найти не смогли, за исключением того, что есть на сегодняшний момент текст проекта закона в налоговый кодекс о злоупотреблении правом. Его вносит глава думского комитета по бюджету. Этот текст уже есть в доступе. Можно оттолкнуться от него.

Н.Э.: Мне кажется, что в силу отсутствия текста нам надо отталкиваться от тенденций текущего года, поскольку это может быть даст нам даже больше представления, чем какой-то проектный текст.

А.А.: Вы считаете, что это в тенденциях или против тенденций?

Н.Э.: Я думаю, что это в тенденции, поскольку если брать слова «офшор» и «нерезидент», то у нас уже есть тенденция, которая идет в русле ужесточения в Налоговом кодексе, который мы обсуждали ранее (законопроект о контролируемых иностранных компаниях и ужесточение финансовой ответственности по этой линии), и поскольку у нас есть криминальный состав по умышленному уклонению от уплаты налогов...

А.А.: Криминальный состав уже существующий?

Н.Э.: Да. Естественно, поскольку появилось ужесточение по линии Налогового кодекса, то оно зеркально должно найти санкцию и по линии Уголовного кодекса. Поскольку там есть финансовые санкции –– это административная ответственность, то, если говорить языком уголовного права, по степени общественной опасности деяния, у нас все составы очень часто дублируются и воспроизводятся одинаково, но по степени общественной опасности разделяются на кодекс административных правонарушений и Уголовный кодекс. И там соответственно будут административные штрафы, а для тех кто много-много не доплатил, будет еще и уголовная ответственность.

А.А.: Вы так полагаете. Смотрите, я согласен с тем, что в данном контексте это идет в соответствии с тенденцией. Действительно, тенденцией этого года является деофшоризация и борьба с офшорами. Этот законопроект направлен действительно на усиление борьбы с офшорами. Но на мой взгляд, те законопроекты, которые мы до того обсуждали (о контролируемых иностранных компаниях), в принципе, допускают использование офшорных компаний. В то время как настоящий законопроект наоборот не допускает использование. В частности признаком преступления является использование офшоров. Я цитирую: «для снижения налоговой нагрузки». В то время как закон о контролируемых иностранных компаниях говорит: используй, только плати налог, подавай финансовую отчетность в России, и ты можешь их использовать. Как здесь? Вы не видите противоречия?

Н.Э.: Здесь никакого противоречия нет в силу того обстоятельства, что мы должны вернуться к категории уголовного права и вспомнить, что уголовная ответственность наступает при совокупности четырех элементов преступления: объект, субъект, объективная и субъективная стороны. В этой связи в уголовном кодексе не содержится запрет, и не предполагается вводить запрет на использование нерезидентных компаний. Речь будет вестись о том, что если нерезидентные компании используются с прямым умыслом, заранее предустановленным, и это не неосторожное преступление, на уклонение от уплаты налогов. То есть предприниматель знает, что он изначально приобретает нерезидентную компанию не для того, чтобы вести некую хозяйственную деятельность, а чтобы использовать ее, придавая формальный вид тем или иным хозяйственным операциям, которые позволят ему занизить налогооблагаемую базу или вовсе уклониться от уплаты тех или иных налогов. То бишь здесь не появляется в нашей стране ничего нового по сравнению с тем, что было вчера, за исключением момента, что законодатель решил более точно указать способ, с помощью которого предприниматель уклоняется от уплаты налогов. Если вы посмотрите, если мне не изменяет память, то речь идет не о новой статье, а речь идет об усложнении и добавлении пунктов в существующие статьи, предусматривающие уголовную ответственность за сознательное уклонение от налогов.

А.А.: Верно. 199 Статья. Уклонение от уплаты налогов.

Н.Э.: Это по большому счету совершенно теоретическая ситуация, которая представляет интерес для разных кандидатов юридических наук и разных профессоров и докторов юридических наук, которые спорят друг с другом уже 30 или 40 лет. Например, мошенничество. Достаточно ли просто иметь одну статью в уголовном законе, которая дает дефиницию определения мошенничество, и все мошенничество подводить под одну статью, что проще, или же выделять каждый вид мошенничества. Например, наперстки это один вид мошенничества, а если предметом мошенничества являются ценные бумаги, то надо иметь отдельную статью по ценным бумагам и т.д. Мы видим, что законодатели в последние 5-10 лет двинулись по пути диверсификации, то есть усложненных конструкций, выделяя каждый новый вид мошенничества, в данном случае каждый новый вид способа уклонения от уплаты налогов, в отдельную статью или отдельный пункт той же статьи. Это сугубо теоретическая юридическая казуистика. Я это к тому говорю, что государство и вчера имело юридическую возможность привлекать таких недобросовестных налогоплательщиков к ответственности. Чему мы имеем массу прецедентов в уголовном праве –– вспоминаем нефтяные дела с «ЮКОС’ом» и не только нефтяные дела. То есть так называемое агрессивное незаконное налоговое планирование, которое применялось с использованием этих нерезидентов, было криминальным вчера и позавчера. А завтра оно станет таким же криминальным, но квалификация действий будет изменена. Может, будет ужесточена мера ответственности под эту ужесточенную квалификацию.

А.А.: Тут говорят про конфискацию имущества офшорных компаний.

Н.Э.: Но я напоминаю, что у нас конфискация это вид дополнительной ответственности. Сама по себе она звучать не может и т.д. Ничто не мешает ввести конфискацию, как дополнительную меру к общему составу незаконного уклонения от уплаты налогов. Таким образом, представляется, что это юридическая казуистика, принципиально ничего не меняющая в жизни российских предпринимателей, потому что если объем внимания со стороны государства к уклонениям от уплаты налогов будет увеличен, то и текущие составы статей достаточны для того, чтобы применить их в действие в текущих условиях. Для того чтобы как-то дополнительно привлечь к этому внимание, возможно, здесь есть какие-то политические нюансы, именно те тренды, о которых мы говорили. И возможно давление нашего государства на наших предпринимателей на предмет того, что не нужно использовать нерезидентные структуры и уходить за рубеж вообще, и нужно работать с территории Российской Федерации. Возможно, это все будет сформулировано в этом законе.

А.А.: Я понял, что у правоохранителей и раньше была задача доказывать умысел…

Н.Э.: И возможность.

А.А.: …неправомерного использования офшоров, то и сейчас в этом законопроекте приблизительно это же и предполагается сделать. Также тут говорится про злоупотребление правом. Я здесь хотел Вас послушать. Насколько это ново в законодательстве? Мне кажется, что про злоупотребление правом можно очень многое подвести, и таким образом раскрывается больше возможностей и инструментов у правоохранителей.

Н.Э.: У нас выражение «злоупотребление правом» было всегда. Впервые оно появилось, по-моему, в статье 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, которая так и называлась «Злоупотребление правом». А в начале нулевых годов, после известных дел, у нас появилось широкая терминология злоупотребления правом налогоплательщика в практике арбитражных судов и народных судов. И у нас появились и были введены в оборот термины «злоупотребление правом», «добросовестный налогоплательщик», «недобросовестный налогоплательщик», «необоснованная налоговая выгода» –– это все относится к злоупотреблению правом, и все это так же находило буквально текстовое воспроизводство в сотнях арбитражных и уголовных дел.

А.А.: Сейчас речь идет о внесении этой формулировки в Налоговый кодекс.

Н.Э.: В Налоговом праве эта формулировка была уже давно. Здесь идет речь о том, чтобы внести это в Уголовный кодекс. Здесь речь идет об изменении уголовной статьи.

А.А.: Изначально да, но в том, что я сумел сейчас скачать, речь идет о том, что само понятие «злоупотребления правом» в налоговой сфере в налоговый кодекс вводится законопроектом главы думского комитета по бюджету и налогам. Это другой документ.

Н.Э.: Я понял. Но злоупотребление правом уже давно, лет 10, присутствует и широко применяется в судебной практике по налоговым спорам. Эта категория дел уже давно обобщена. Даже есть постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда на эту тему, по-моему, даже объеденное с Пленумом Верховного Суда Российской Федерации. И это очень часто встречается в корпоративной практике. Так что ничего нового здесь нет. Этот новый институт, будучи введенным в Налоговый кодекс, получит больше развития и более высокий уровень законодательного закрепления. То, что существует давным-давно в практике, теперь будет существовать еще и в виде закона.

А.А.: Давайте теперь проанализируем или посмотрим, как это сравнить, где такое уже имело место… Я говорю об ответственности за налоговую оптимизацию как таковую. По-моему, в таком виде в России это точно не звучало, в то время как за рубежом в Америке подобная тенденция есть уже лет 10. И даже там она не так жестко реализуется.

Н.Э.: Я не хотел бы сравнивать уголовную практику Российской Федерации с Америкой или любой другой страной, потому что в каждой стране есть свои традиции, есть своя культура правоприменения, обычаи правоприменения и пр. Поэтому очень сложно проводить какие-либо параллели, особенно в текущих условиях, как было, есть и будет в Америке и в России. Я обращу внимание на интересное обстоятельство, что незаконное налоговое планирование, которое планируется втащить в Налоговый кодекс, идет через запятую с однодневными компаниями. Это очень любопытно в той связи, что «налоговое планирование» с этими однодневками существовало в России столько, сколько существует здесь бизнес. И сколько существует бизнес, с этим боролись следователи и вся наша правоохранительная система. И ничто им не мешало привлекать к уголовной ответственности этих однодневщиков и раньше. И когда нужно было, их всех присаживали и осуждали. Но однодневок в этой связи не стало меньше. Теперь однодневки, может быть, появятся в виде какого-то отдельного институционального термина в Уголовном кодексе. Я сомневаюсь, что сам факт этого появления в Уголовном кодексе в реальной жизни что-либо изменит. Потому что и вчера были эти однодневки, и вчера они были незаконны, и арбитражные суды, и следователи, и судьи с ними боролись, и выявляя признаки однодневности, налоги довзыскивались и т.п. Поэтому от самого факта появления в Уголовном кодексе этой новой статьи в жизни ничего не поменяется. Это может измениться только в том случае, если штат следователей, расследующих налоговые правонарушения, увеличат в пять раз –– тогда в пять раз увеличатся количество уголовных дел, тогда в пять раз увеличится все эти санкции, и тогда предприниматели пять раз подумают о применении подобных мер.

А.А.: Понятно. Я хотел сказать, что эта идея законности…

Н.Э.: Я прошу прощения. Если еще Центральный Банк будет с такой же скоростью отзывать лицензии малозначимых и неизвестных банков, основным бизнесом которых являлся финансовый сервис, связанный с этими однодневными компаниями, то это окажет большее позитивное влияние на рыночную ситуацию, чем введение этой уголовно-правовой нормы.

А.А.: Я хотел сказать о том, что уже 20 лет слышу некоторую цитату, которую поднимают на свои знамена офшорщики всего мира. Это цитата из решения судьи Верховного Суда США Эдварда Фрила: «Право налогоплательщика избегать налога всеми законными способами не может быть оспорено». Вот! А вот здесь, условно говоря, покушаются не на святая святых, а на некую аксиому, которую всегда предприниматели считали верной. И мне кажется, что психологическое влияние этого покушения очень высоко.

Н.Э.: В Российской Федерации была, есть и будет только одна аксиома: российское государство всегда право в отношении со всеми. Вот это действительно аксиома. И нам имеет смысл брать за основу именно эту аксиому, и дальше просто смотреть на позицию выживет бизнес или не выживет бизнес при вменяющихся условиях. В каком-то смысле он не выживет и перестанет использовать эти структуры и эти схемы. А в каких-то случаях, так же как я привел пример с однодневными компаниями, плюнет на все и будет агрессивно их использовать, но в каких-то видоизмененных условиях. Я думаю, этим законодательством, совокупно с контролируемыми зарубежными компаниями и этими пресекательными мерами, мы создадим гораздо больше рабочих мест на Западе для каких-то зарубежных людей, которые будут для российского бизнеса оказывать какие-то сервисы. Тот бизнес, который не выдержит этих дополнительных издержек, он либо умрет, либо уйдет совсем в черную, совсем пересядет на эти однодневные компании.

А.А.: Уйдет с офшоров?

Н.Э.: Да, уйдет с офшоров и просто перейдет на обналичку, которая существовала в России всегда. Обналичивающие компании тоже заложат дополнительные риски в маржу. Увеличится размер этой маржи. Вот и все произойдет. Бизнес поляризируется. Что-то уйдет в белую сторону, а какая-то часть уйдет сугубо в черную. Может, окажется меньше серой зоны.

А.А.: А как быть, например, с нерезидентами, которые использовались просто для холдинговых целей. Просто для того чтобы удержать активы.

Н.Э.: Неважно для каких целей используются нерезиденты. Важно лишается ли российский бюджет налоговых поступлений в результате такого использования. Если российский бюджет решит, что он лишается каких-то поступлений в результате такого холдингового строительства, то неважно чем руководствовался коммерсант. Я думаю, ему предложат условия, от которых он не сможет отказаться.

А.А.: Но для этого надо, чтобы его идентифицировали.

Н.Э.: Было всегда известно, кому это все принадлежит. Во всех этих холдинговых строительствах все знают кому, что принадлежит. И Российской Федерации не нужно изобретать очень сложные схемы и получать какие-то документы и подтверждение из-за рубежа. Им достаточно свидетельских показаний помощника этого руководителя.

А.А.: Понятно. На этой не утешительной ноте мы сегодня остановимся…

Н.Э.: Нет, нота утешительная, потому что ничего не поменялось. Вот если вы услышите или увидите, что состав Следственного Комитета увеличивают вдвое –– это поменялось. А оттого что на тот же штат следственного комитета увеличится в 20 раз количество статей в Уголовном кодексе –– ничего в жизни не поменяется. Может быть, чуть-чуть что-то и поменяется.

А.А.: Я хотел сказать, что Следственный Комитет поддерживает предложение сенаторов. СК сам продвигает идею запретить злоупотребление правом, установить открытый перечень уголовно наказуемых способов уклонения от уплаты налогов. То есть как раз тенденция, по всей видимости, именно к этому. Если СК поддерживает эту инициативу, то в дальнейшем он планирует свои ряды пополнить большим составом, для того чтобы эти новации реализовывать.

Н.Э.: Но здесь Вы очень…

А.А.: Оптимистично настроен.

Н.Э.: Не оптимистично, а в условиях сужающегося экономического бюджета Российской Федерации так оптимистично считать, что Следственному Комитету увеличат в какое-то существенное количество раз штатных единиц, я бы не стал.

А.А.: Увеличат, но не существенно. Вы это хотите сказать?

Н.Э.: Я не берусь судить за администрацию президента и решать эти политические вопросы об увеличении штатных единиц, но я думаю, что как всегда в нашей стране, рассматривая эти вопросы, под одну статью штаты не увеличивают. Если брать анализ 25-летней истории Советского Союза и Российской Федерации, то штаты Следственного Комитета увеличивают только при длительном увеличении общего количества совершаемых преступлений и правонарушений на территории нашей страны. Тогда Следственный Комитет и Прокуратура выходят с определенным ходатайством, что количество преступлений растет, тенденция такая-то, мы не справляемся и надо уменьшать нагрузку на среднего следователя. Более того, напоминаю, что штаты Следственного Комитета будут увеличены вдвое примерно в диапазоне двух лет или около того. Поскольку они уже в этом году забирают следователей из ФСКН и в следующем году в ближайшие пару лет забирают следователей из структур МВД. То есть тем самым создают единый следственный орган в Российской Федерации. Останется у нас небольшое количество следователей по реформе только в Федеральной Службе Безопасности со своими сложными государственными составами.

А.А.: То есть в Следственном Комитете больше сил, чтобы реализовывать эти инициативы, которые они поддерживают.

Н.Э.: Не так. Потому что подследственность по налоговым правонарушениям была у милицейских следователей. Поэтому следователь Следственного Комитета объем рук какой имел по налоговым правонарушениям, такой и получит. Я и не думаю, что они будут уменьшать количество средств на участках терроризма и прочих, чтобы усилить только блок налоговых правонарушений за счет переброски сил и средств с других направлений. А если мы посмотрим, какое количество следователей привлечено за последние два года к расследованию всяких событий и правонарушений, связанных с демонстрациями и прочими вещами, то мне не кажется, что в критериях первоочередной важности налоговые правонарушения занимают первые строчки.

А.А.: Понятно. На что нам тогда следует ориентироваться для того, чтобы понимать угрозу.

Н.Э.: На цену нефти на бирже. Если цена нефти на биржах упадет, то государство будет изымать недостачу из всех источников. Поскольку расходы государства растут, а доходы не растут, то государство обратило внимание на те дополнительные возможности, которые до этого представлялись не очень интересными.

А.А.: Обратила внимание и следовательно…

Н.Э.: И следовательно будет этим заниматься. Но если совсем будет плохо, то тогда действительно начнут залазить в бизнес больше и больше.

А.А.: Так вот это же и есть признаки того, что…

Н.Э.: Согласен. Но пока у нас еще не критическая ситуация. Как докладывает Минфин и экономический блок, что бюджет сверстан все же с не большим, но профицитом. Значит, пока денег от поступлений нефти и газа хватает.

А.А.: Мне представляется, что Минфин будет докладывать оптимистичные цифры в то время, как кому надо будет известно о реальных цифрах. И за реальными цифрами стоят эти меры.

Н.Э.: Если не верить в статистику Минфина, тогда мы вообще начинаем переходить в область догадок и всякой конспирологии. Я предлагаю, взять что-то за основу. И если за априори брать статистику Минфина, то все-таки как было раньше, условно говоря, 85% дохода бюджета –– это наши экспортные поставки энергоносителей. Но я, может быть, немного утрирую цифру, но это примерно так, то есть принципиально больше. Вот так и останется. А то, что они заберут у бизнеса с помощью офшоров и однодневок, может быть какие-нибудь 2-3% они и доберут в лучшем случае. И они это отлично понимают. Если они убьют бизнес, то они убьют свою кормушку, поскольку это поступления от НДС, от прибыли и т.д. Тот бизнес, который не умрет, уйдет в однодневки, и бюджет ничего с него не получит. И примером такой осторожной налоговой политики является НДФЛ. Сколько раз обращались к президенту страны с просьбой вернуться к прогрессивной шкале НДФЛ, а он говорил, что тогда вы вообще ничего не соберете, потому что люди прекратят платить НДФЛ и уйдут в черную. Я предполагаю, что здесь будет такая же осторожность, которую мы уже видим в дискуссии по контролируемой зарубежной компании. С чего мы начинали весной, и что мы имеем сейчас летом, и к чему мы придем еще осенью.

А.А.: Полегче.

Н.Э.: Совершенно верно –– полегче. И я думаю, что все эти проекты, которые вбрасываются, после того, как они доходят до думающих людей (коих тоже немало в органах власти), которые говорят: «Давайте полегче, потому что как бы мы не получили эффект и результат обратный к ожидаемому».

А.А.: То есть мы обнаруживаем определенную борьбу в органах власти. Там есть "силовой блок", который хочет агрессивно и репрессивно забрать все, что есть, и есть "либеральный блок", который этому сопротивляется. И мы видим законопроекты то с одной стороны, то с другой. Верно я Вас понял?

Н.Э.: Так категорично в таком контексте не стоит рассматривать нашу ситуацию, тем более что у так называемых силовиков все-таки есть свои конституционные задачи и обязанности, которые с них требуют –– это естественно. Было бы не естественно видеть наших правоохранителей, которые скажут: «Нам это не надо, вы нам только зарплату платите». Апеллируя к нашему президенту, он однажды привел пословицу общаясь со средствами массовой информации: «задача мужчины всегда домогаться, а задача женщины всегда сопротивляться» –– что-то вроде этого.

А.А.: Аналогия верная.

Н.Э.: Конечно, коммерческое общество, экономический блок должны как-то показывать, как это реально все будет происходить, и какой реальный эффект возымеют эти ужесточенные меры для экономики, но это не отменяет того факта, что правоохранители всегда на своей волне и всегда в русле своих интересов.

А.А.: Мы уже заканчиваем​ каким-то экономическим, почти философским анализом. Немного дальше мы ушли. На этом мы тогда заканчиваем обсуждение сегодняшней новости.

До следующих новостей. До свидания.