Развитие судебной практики по тонкой капитализации (дело ООО «Орион»)

Арбитражный суд Волгоградской области поддержал позицию налогового органа о доначислении ООО «Орион» (далее по тексту – Общество) налога на прибыль в связи с исключением процентов по займу из расходов и налога у источника выплаты на дивиденды, переквалифицированные из процентов (Решение АС Волгоградской области от 06.06.2017 по делу № А12-7382/2017).

Предмет спора

По результатам налоговой проверки за 2012-2014 гг. налоговый орган пришел к выводу, что Общество неправомерно завысило расходы, уменьшающие налоговую базу, на сумму процентов по займам, полученным от взаимозависимых организаций, не участвующих прямо или косвенно в Обществе. Налоговый орган установил факт взаимозависимости по сведениям из коммерческой базы о компаниях бюро «Bureauvan Dijk». Займы были предоставлены тремя организациями:  «Cifam Financing Limited» и «Goldclass Financing Limited», зарегистрированными на Кипре, и ООО «УК Квартстрой», зарегистрированного в РФ. Однако налогоплательщик не согласился с выводами налогового органа о признании задолженности контролируемой в виду отсутствия прямого или косвенного участия займодавцев в уставном капитале Общества. Кроме того, по мнению налогоплательщика, налоговая инспекция неверно определила коэффициент капитализации в совокупности по всем кредиторам. Суд поддержал позицию налогового органа о признании задолженности контролируемой с учетом уже сложившейся по данному вопросу практики применения ст.269 НК РФ. Суд в своем Решении ссылается на Постановление ВАС РФ от 15.11.2011 № 8654/11 по делу АО "Угольная компания "Северный Кузбасс", в котором был сделан вывод, что п. 2 ст. 269 НК РФ, вводящий ограничения для российских организаций - налогоплательщиков при учете ими процентов по займам перед компаниями, доминирующими в различных формах в деятельности налогоплательщика, относится к национальным правилам. В отношении расчета коэффициента капитализации суд указал, что размер процентов должен быть определен «на основании коэффициента капитализации по всей контролируемой задолженности общества, а не отдельно по задолженности перед кредиторами, являющимися аффилированными лицами с иностранной организацией». Также Общество было признано налоговым агентом в отношении процентов, переквалифицированных в  дивиденды,  в соответствии с Соглашением между Правительством РФ и Правительством Республики Кипр об избежании двойного налогообложения и с п. 3 ст. 284 НК РФ.

Комментарий GSL

Данное дело необходимо рассматривать с учетом изменений ст. 269 НК РФ, вступивших в силу с 1 января 2017 года. Предыдущая редакция данной нормы не содержала комментариев в отношении расчета коэффициента капитализации, а именно: необходимо ли учитывать совокупную сумму займов, полученных от всех займодавцев, или такой коэффициент должен рассчитываться по каждой компании-займодавцу в отдельности. До вступления изменений в силу по вопросу расчета коэффициента капитализации  было несколько точек зрения, арбитражные суды иногда соглашались с налогоплательщиками, рассчитывавшими соотношение займов и капитала в отношении каждого займодавца (Дело ЮИИ Сибирь - Постановление АС Восточно-Сибирского округа от 19.03.2015 № Ф02-711/2015). В тоже время, были и примеры отрицательных решений (Дело ЗАО «УК «Брянский машиностроительный завод» - Определение ВАС РФ от 20.02.2013 № ВАС-17204/12 и Дело ЗАО «Колвинское» - Определение ВС РФ от 28.03.2016 №307-КГ16-1257 ). Так как в данном деле рассматривался период 2012-2014 гг., то налоговый орган и суд должны были руководствоваться редакцией НК РФ, действующей на момент проверки. Однако в рассматриваемом деле налоговый орган и суд указывают на то, что фактически заём был получен не от трех разных организаций, а от одной - материнской. В связи с этим налоговый орган при расчете коэффициента капитализации учёл в совокупности задолженности перед всеми займодавцами. После изменений ст. 269 НК РФ такой метод расчета коэффициента капитализации закреплен на законодательном уровне, а значит, при дальнейшем структурировании бизнеса путем финансирования через займы от аффилированных лиц необходимо будет учитывать все займы в совокупности от всех займодавцев. Также, обращаем внимание на то, что в вопросе исполнения обязанности налогового агента подход, отраженный в Решении, соответствует сложившейся судебной практике и мнению ВС РФ по делу ООО «Новая табачная компания» (Определение от 18.03.2016 № 305-КГ15-14263). Обязанность налогового агента в удержании налога у источника возложена на Общество в отношении займов перед двумя иностранными организациями, и не возлагается в отношении займа перед  российской организаций. В своем Определении ВС РФ указывал, что обязанность по исчислению, удержанию и перечислению в бюджет налога с доходов иностранной организации, включая налог с дивидендов, предусмотрена их реальной выплатой в пользу иностранной организации. Толкование п. 4 ст.269 НК РФ, приводящее к возложению обязанности налогового агента на организацию при выплате процентов по займу российской организации, не отвечает требованиям определенности законно установленного налога и способно привести к двойному налогообложению выплаченных сумм как доходов иностранной организации, и одновременно, доходов российской организации – займодавца. Исключение составляет  направленность процентных выплат на скрытую выплату дивидендов обществом в пользу иностранной организации. При этом в данном судебном разбирательстве вопрос о скрытой выплате дивидендов не поднимается, а значит, либо она отсутствовала, либо налоговый орган не производил ее оценку.