Изменения в корпоративном законодательстве Гонконга: новый Закон о компаниях (2014) и основные нововведения

Тенденции развития мирового корпоративного законодательства. Новый закон о компаниях Гонконга. Главные инициативы гонконгского законодателя. Основные изменения. Отмена номинальной стоимости акций. Запрет выпуска акций на предъявителя. Ограничения по использованию корпоративных директоров. Уточнение обязанностей директоров. Введение понятия "ответственное лицо". Повышение роли акционеров в процедуре принятия решений. Введение упрощенной финнасовой отчетности. Расширение прав аудиторов. Факультативность печати.

Александр Алексеев, управляющий партнер GSL Law & Consulting (А.А.)

&

Анна Кузина, юрист-аналитик GSL Law & Consulting (А.К.)

А.А.: Здравствуйте, уважаемые вебзрители! Мы продолжаем серию наших вебинаров. И сегодня мы говорим об изменениях в законодательстве. В целом, мне кажется, что тема об изменениях законодательства будет «красной нитью» в течение, как минимум, ближайшего года. Сегодня мы поговорим об изменениях в законодательстве в достаточно популярной юрисдикции, набирающей популярность в связи с тем, что Европа как бы теряет свою популярность. Говорим об изменениях в законодательстве Гонконга. Моим собеседником будет Анна Кузина, наш юрист-аналитик. И построим мы диалог следующим образом: Анна делала обзор, и сейчас она будет называть те изменения, которые будут иметь место в законодательстве, а я буду давать комментарии с точки зрения их важности и того эффекта, который эти изменения в законодательстве будут иметь относительно развития и функционирования оффшорной индустрии Гонконга в будущем.

Первый вопрос: когда законодательство было принято и когда оно вступает в силу?

А.К.: Законопроект был принят в июле 2012 года.

А.А.: то есть он был принят в 2012, а не 2013 году?

А.К.: был принят сам законопроект, а вступает в силу c 3 марта 2014 года.

А.А.: понятно, вступает в силу в марте 2014 года. И все же интересно, а принят- таки он был в 2012 или 2013 году?

А.К.: в 2012 году был принят законопроект.

А.А.: интересно, то есть фактически он ждал вступления в силу 1,5 года.

А.К.: да, это связано с тем, что для того, чтобы он окончательно вступил в силу, необходимо издать еще ряд актов и отдельных положений. Как говорит сам гонконгский законодатель, именно регистратор компаний отвечает за оповещение всех компаний о грядущих изменениях. И вот они как раз дают такую формулировку, что им требуется выпустить отдельные Положения для того, чтобы сам закон вступил в силу.

А.А.: интересно, то есть фактически он вступает в силу вместе с рядом подзаконных актов, говорящих о правоприменении этого закона. Но для меня, как и для российского пользователя в целом, это совершеннейшая новинка. У нас-то, как раз, закон появляется и дальше непонятно как его применять, потому что все ждут вступления в силу вот этих подзаконных актов. Значит, в нашем случае, они уже скорее готовы. Да и за границей я тоже с этим сталкивался, когда вступает в силу закон через 3 месяца, и «дедушкина оговорка» длится фактически полгода. «Дедушкина оговорка» - это применение старого положения законодательства к существующим компаниям еще в течение какого-то срока. Каковой является она в отношении гонконгских компаний? Сколько времени работает старая процедура?

А.К.: это зависит от Положения и от изменений. Если мы говорим, допустим, о таком ключевом изменении, как ограничение корпоративного директорства, то здесь дается шестимесячная отсрочка.

А.А.: то есть вот этот transitional period, в течение которого надо поменять директоров, длится шесть месяцев. Да, тогда это вполне соответствует тем случаям, с которыми я сталкивался по ведению законодательства в других юрисдикциях.

Ты начала свой рассказ с самого серьезного изменения, которое в этом законодательном акте присутствует. Давай остановимся на нем поподробнее.

А.К.: что касается директоров, то ключевым изменением является то, что, если раньше хоть все 100 % директоров могли быть корпоративными, то сейчас обязательно, чтобы хотя бы один директор был физическим лицом.

А.А.: то есть запрет на использование корпоративных директоров является не совсем верным, потому что да, их можно использовать, но хотя бы один должен быть физическим лицом. Мой комментарий следующий: в контексте данного изменения просматриваются тенденции текущего мирового законодательства. В частности, на недавнем вебинаре с нашим английским юристом Анико Шебок, которая презентовала возможные изменения в законодательстве Великобритании, также, среди прочего, шла речь об отказе от использования корпоративных директоров. Только там еще, помимо этого, упоминалось о попытках ограничить использование директоров-физических лиц, ограничить их массовое использование. То есть это такой подход или «подкоп» под индустрию номинального сервиса. Не будем идти в этом направлении. Это отдельная тема, рассчитанная даже не на один вебинар. Вернемся к Гонконгу. Скажи, а про ограничение количества использования директоров-физических лиц ничего не говорилось?

А.К.: нет, после этой фразы уже ничего не следует, единственное, идет указание, что если через 6 месяцев уже существующие компании не будут соблюдать предписания, то последуют большие штрафы.

А.А.: какой размер этих штрафов?

А.К.: 100 000 гонконгских долларов с каждого ответственного лица. То есть это заплатит не один человек, а каждое ответственное лицо в компании. Более того, если после получения уведомления о том, что нужно уплатить штраф, он не будет уплачен, то за каждый день невыполнения предписания придется платить еще по 2000.

А.А.: 100 000 гонконгских долларов, это, примерно, 15 000 американских долларов...

А.К.: порядка 13 000 американских долларов.

А.А.: и плюс еще эти пенни за каждый день. И тогда это, действительно, превращается в поистине сумасшедшие цифры, которые ставят под сомнение рациональность использования таких компаний.

Хорошо, мы отметили самое важное изменение. От себя скажу, что, по нашему опыту, именно в Гонконге корпоративными директорами пользовались нечасто. То есть не такое большое число компаний подпадет под требование срочно поменять директоров. Но если такое имеет место, пожалуйста, возьмите свои корпоративные документы и посмотрите, кто у вас является директором: юридическое лицо или физическое. Если юридическое, то срочно необходимо это будет сделать в течение 6 месяцев после 3 марта.

Итак, идем дальше. Какие еще ожидаются изменения?

А.К.: Если продолжить тему директоров, то есть изменение в том, что появляются общие квалификационные требования к директорам. Они не прописаны четко по пунктам , что требуется такое-то образование, такой-то опыт, просто есть формулировка, что директор должен быть надлежаще … reasonable.

А.А.: да, там действительно какая-то очень интересная, чисто китайская формулировка.

А.К.: надлежаще старательным “the reasonably diligent” – вот такая формулировка на английском языке. И применяется так называемая, придуманная законодателем, двухаспектная проверка. То есть, директор должен быть человеком, который обладает таким опытом, который от него ожидается и обладать таким опытом, которым должен обладать директор. То есть они подошли со всех сторон: субъективно и объективно.

А.А.: Это очень важно, поскольку идея квалификационных требований к должностным лицам компании постепенно подбирается к обычным компаниям. То есть раньше всегда это применялось в отношении компаний со специальной правосубъектностью. Если учреждался фонд или управляющая компания, банк или страховая компания, то там, конечно, проверялся и утверждался регулятором каждый директор, каждый top-official. Исходя из этих двух аспектов, ничего нового здесь нет. Новое заключается лишь в том, что подобные требования начинают применяться к обычным компаниям.

В законе сказано довольно расплывчато, в чем эти квалификационные требования состоят. Ты говорила про подзаконные акты, которые призваны расширить эту формулировку. Появились ли они?

А.К.: я специально искала, но ничего такого нет. То есть это останется в таком виде.

А.А.: понятно, то есть, грубо говоря, будем применять оценочно. Это абсолютное движение в сторону борьбы с индустрией номинального сервиса. Поскольку данный рынок заполнен лицами, которые не имеют никакого отношения к управлению. В частности, когда я, лет 15 назад, задал вопрос нашему первому провайдеру номинальных услуг: «а кто наши номинальные директора?», он ответил: “they are the fishermen and farmers” (они фермеры и рыбаки). Речь шла о директорах с острова Сарк. Прошло какое-то время и те самые фермеры и рыбаки, занимаясь подобной деятельностью, я подозреваю, уже приобрели, так или иначе, 10-летний опыт работы в корпоративной сфере.

Если рассмотреть ближайшую историю публичных кейсов, то там фигурирует такое лицо, как инструктор по йоге с Кипра, который занимал должность директора в одной из очень серьезных компаний. Не будем сейчас ее называть, но это был публичный кейс. То есть идет борьба в данном направлении. Теперь, если номинальные директора и будут оставаться, то, по крайней мере, их роль, их позиции должны будут занимать те, кто надлежаще образован с юридической точки зрения и понимает меру ответственности, которая на них налагается. Теперь эта волна подошла к Гонконгу.

Следующая тема: квалификационные требования к директорам физическим лицам в Гонконге.

А.К.: хотелось бы еще добавить, что в этом изменении, последней фразой звучит следующее, что те же самые квалификационные требования предъявляются и к «теневым» директорам.

А.А.: с «теневым» директором еще сложнее, потому что возникает вопрос, как его определить, как может стать известно государственным органам о его наличии. Отдельный вопрос – доказательство умысла, доказательство вины и привлечение к ответственности. Здесь следует зафиксировать момент, что в законодательстве появился термин «shadow directors» («теневой» директор). Это, по сути, идет рука об руку с той же самой индустрией номинального сервиса, о которой мы сейчас говорим.

Чего же нам ждать от 2-го и 3-го пунктов, которые мы только что обсудили? Законодательство вступает в силу, теперь будем ждать последствия правоприменения. То есть будем смотреть на прецеденты, на то, как они определят линию поведения.

Мне кажется, что это основные, самые важные изменения в законодательстве. Если это не так, то ты подскажешь, что тебе кажется важным. А по остальным вопросам мы пройдемся достаточно бегло.

А.К.: еще отменены акции на предъявителя с номинальной стоимостью.

А.А.: что касается акций с номинальной стоимостью, я не считаю это важным изменением. Я, честно говоря, вообще не помню, когда бы этот вопрос был принципиален для клиента. Это важно и серьезно звучит, но, другое дело, что значение акций на предъявителя в мире, в оффшорной индустрии изменилось уже как 10 лет. Поскольку наличие акций на предъявителя, в общем-то, не способствовало установлению конфиденциальности. То есть они давно уже не выполняли свою задачу по обеспечению конфиденциальности их владельца. Не выполняли эту задачу даже в тех странах, где их наличие сохранялось.

Например, на Белизе и DVI уже давно существует возможность выпускать акции на предъявителя, но есть ограничение на их оборот. Там существует институт депонирования. То есть акции на предъявителя не находятся в свободном обороте, а должны храниться в специальных custodians вместе с именем владельца. Поэтому получается то самое раскрытие. Потому уже лет 10 как нет большого смысла использовать акции на предъявителя. Более того, использование акций на предъявителя, налагает дополнительные трудности в работе. В частности, я помню ограничения со стороны многих банков, которые могут отказать в открытии счета по формальному основанию, что у компании есть акции на предъявителя. Либо, как, например, делают банкиры-киприоты, если приходит такая компания, чтобы не терять клиента, они заставляют, если не поменять Устав, где просят отменить возможность выпуска акций на предъявителя, то решением совета директоров говорят, что компания обязуется не выпускать акции на предъявителя или, если таковые имеются – погасить, выпустить именные, указать владельца и тогда счет будет открыт. На мой взгляд, тот факт, что в Гонконге не будут использоваться акции на предъявителя, по сути ничего не поменяет. Меньше конфиденциальности от этого не станет. Замечу, что эти изменения в контексте тех самых discussion papers, которые сейчас обсуждались в английском Парламенте на предмет изменения корпоративного английского законодательства. И там, также помимо запрета на использование корпоративных директоров, говорили об отмене «bearer warrants», которые являются производным от акций на предъявителя. Я даже не знал, что они существуют в Англии. Никогда мы этим не пользовались. Так что и здесь, думаю, та же самая ситуация: звучит серьезно, но никак на индустрию не повлияет.

А.К.: по сути, они тоже их называют «share warrants», «bearer warrants». Получается то же самое, но суть сводится к запрету акций на предъявителя. Потому что они пишут о запрете выпуска Сертификатов, вот этих «share warrants».

А.А.: хорошо, какие еще есть изменения? Можно группами.

А.К.: если говорить коротко, по группам, то это введение понятия «ответственное лицо», упрощение финансовой отчетности, расширение прав аудитора, введение нового состава правонарушения в связи с неверным аудиторским отчетом, введение факультативности печати.

А.А.: быстро пройдемся по каждому из них. Что касается факультативности печати – это далеко не самое серьезное изменение. Ничего особенного оно не добавляет. Когда-то в банке Nordea я спросил, надо ли ставить печать на банковские формы, на что получил ответ, что практика печати в Дании отошла к 50-м годам ХХ века. Соответственно через 60 лет Гонконг встал на эти рельсы и, наверное, ничего особенного не произойдет. То есть факультативность – это не запрет. Кто хочет – использует, кто хочет – не использует. Теперь вернемся к последовательности перечисленных пунктов.

А.К.: первый пункт касался введения понятия «ответственное лицо». То есть раньше оно называлось «должностное лицо», не исполняющее обязательства, то теперь они расширяют круг ответственных лиц путем введения этого понятия. То есть ответственное лицо – это тот человек, который либо сам участвует, либо санкционирует нарушение или неисполнение обязательств.

А.А.: фактически это тот самый «shadow director», про которого ты говорила. Я хочу сказать, что это изменение потенциально глобальнее даже тех изменений, о которых мы говорили. Другое дело, что сразу для всех оно вряд ли будет применяться. Реально это изменение, которое дает возможность точнее применять ответственность, определять правонарушителей и использовать имеющийся инструментарий для привлечения к ответственности нарушителей. То есть потенциально это серьезное, опасное изменение. И тоже в тенденциях общего мирового тренда.

А.К.: далее идет финансовая отчетность: с одной стороны – упрощение, если мы говорим о малых компаниях, частных компаниях, о группах малых частных компаний, с другой стороны – это расширение требований к финансовой отчетности для более крупных компаний. Потому что им придется прикреплять к финансовой отчетности, так называемую, бизнес-справку, где нужно будет расписать прогнозы по будущей деятельности компании.

А.А.: а ты не помнишь цифры, определяющие большие и малые компании?

А.К.: Там длинный список, но если, например, взять самый первый пункт, то малая частная компания, это та компания, у которой выручка менее 100 млн. гонконгских долларов, размер активов менее 100 млн. и число сотрудников не более 100 человек.

А.А.: 100 млн. гонконгских долларов – 13 млн. американских долларов. Хорошо, это как раз английский вариант. Под эти требования у нас попадают 90% наших клиентов, которые все-таки считаются малыми. Это такой китайский вариант цифр. Во введении этих требований чувствуется китайская политика. Если я не ошибаюсь, Китай дает большую свободу совсем мелкому бизнесу и предъявляет большие требования в отношении крупного бизнеса. На мой взгляд, это получается первое изменение в Гонконге, которое идет, скорее по китайской, нежели по английской модели. Все предыдущие – это была, скорее, европейская модель.

Теперь, что касается упрощения требований. В чем они заключаются?

А.К.: 1-ое упрощение состоит в том, что не придется прикреплять эту бизнес-справку, писать этот финансовый прогноз, не нужно будет указывать сумму оплаты услуг аудитора и указывать дочерние предприятия, если речь идет о группе малых компаний.

А.А.: по вопросам о том, что изменилось в отчетности, я поговорю с руководителем нашего отдела аудита. Он, в свою очередь, внимательно посмотрит или свяжется с нашими коллегами-аудиторами из Гонконга и поймет, что же именно стало проще. Это редкость, когда какие-то изменения ведут к упрощению ситуации. Какие еще остались вопросы?

А.К.: расширение прав аудиторов.

А.А.: Этот вопрос я также обсужу в дальнейшем с руководителем отдела аудита.

А.К.: и введение нового состава правонарушений за неверные аудиторские отчеты.

А.А.: Все же перечень этих вопросов я вынесу в отдельный вебинар. Я помню, какой-то вопрос был связан с практикой хранения личных данных. Было какое-то изменение, касаемо конфиденциальности.

А.К.: да, теперь будет отменено требование указывать адреса проживания директоров.

А.А.: На этом, я думаю, мы закончим. Тем, кто интересуется, я предлагаю обратиться к статье Анны Кузиной, где подробно, на 10 страницах, изложены все изменения. Это появится у нас не только в разделе «публикации», но и в разделе «Обзор по Гонконгу» с пометкой планируемые изменения, так как на данный момент еще действуют старые изменения, а новые вступят в силу с 3 марта.

Так что, если есть вопросы, звоните, узнавайте, готовы поделиться лично своим мнением про изменения в законодательстве Гонконга. И не только на эту тему. Спасибо вам за внимание, до свидания!