Оффшоры и конфиденциальность: идентификация и декларирование лиц, контролирующих оффшорные компании, оказывающие услуги госкомпаниям

19 декабря 2011 года Премьер - министр Владимир Путин на заседании комиссии по развитию электроэнергетики отметил "беспрецедентные масштабы коррупции в отрасли". По словам премьера, вывод средств из отрасли осуществляется через офшорные компании, зарегистрированные на родственников руководителей энергокомпаний.

Александр Алексеев, управляющий партнер GSL Law & Consulting (А.А.)

&

Неназываемый эксперт (Н.Э.)

А.А.: Здравствуйте, наши вэб-зрители! 19.12.2011 года премьер-министр В.Путин на заседании комиссии по развитию электроэнергетики отметил беспрецедентные масштабы коррупции в отрасли, которые связаны с тем, по словам премьера, вывод средств из отрасли осуществляется через оффшорные компании, аффинированные структуры, зарегистрированные на родственников руководителей этих энергетических компаний. За этим «мессаджем» где-то в течение месяца последовало Постановление Правительства. Скажи, пожалуйста, какое место в нашей законодательной системе занимает Постановление Правительства?

Н.Э.: Я хотел бы сразу оговориться, что ты так смело сказал про Постановление Правительства. Я хотел бы узнать его номер и дату, прежде чем комментировать.

А.А.: То есть это слухи, скорее всего?

Н.Э.: Ну, поскольку по состоянию на "сегодня" я не владею информацией, может, ты владеешь информацией? Я не владею информацией о некоем Постановлении Правительства с номером и датой. То есть говорить о нем как о юридически значимом документе преждевременно. Но для целей нашей сегодняшней беседы давай презюмировать, что оно есть за номером и датой, т.е. юридически это будет теперь называться "Акт государственного органа". Почему я прибегаю к такой формулировке? Поскольку все комментарии журналистов и других непрофессионалов крутятся по поводу того, что же теперь будет и как теперь будет. И берутся комментарии многих-многих юристов, и абсолютное большинство юристов, почему-то, с какой-то жесткостью и императивной позицией говорят о том, что ничего расторгнуть нельзя или ничего заключить нельзя, ничего изменить нельзя, потому что договор – это святое, и только всех отправляют в суд. Вот это меня настораживает, поскольку никто не потрудился, по крайней мере, из известных мне комментаторов, заглянуть в Гражданский Кодекс Российской Федерации и неким образом прокомментировать статью 417-ю, в частности, "Прекращение обязательства на основании акта государственного органа". То есть я апеллирую к Гражданскому Кодексу именно теперь в обратном порядке, что если есть акт государственного органа, под которым, я рискну предположить, можно подразумевать то самое презюмируемое Постановление Правительства, то мы имеем законодательным образом оформленную возможность для стороны по договору расторгнуть его, исходя из этой юридической конструкции. Я не видел, опять же, мы не знаем, что там, если даже есть, если мы презюмируем, что это Постановление Правительства есть, то там же не сказано "расторгнуть", там есть некий текст "проанализировать", "предложить представить информацию", "обязать сторону выполнить целый ряд…

А.А.: То есть мы обсуждаем несколько месяцев то, чего никто не видел, но оно существует в нашей системе власти, в системе государственных актов?

Н.Э.: Да, и мы сейчас начнем генерировать презумпцию за презумпцией, домысливая за нашего премьера, так сказать, чего они там придумали, как они текстуально это изложили, как это согласовывается с текущей нормативно-правовой базой, какие юридические конструкции вокруг этого могут создать контрагенты на стороне тех самых гос. монополий, какие контр-юридические конструкции могут быть созданы на стороне их субподрядчиков, на которых это свалилось, как снег на голову, и естественно, они в этом смысле претерпевают убытки и возможные риски в хоз. отношениях. При этом нам надо разделить картинку еще на три части. Первая – это те, которые уже заключили договора. Значит, будем рассматривать возможность их расторжения, изменения или еще какие-либо нюансы. Это те, которые находятся в стадии заключения договора, т.е. те, которые… оферта уже, допустим, со стороны госкомпаний, - там очень длительные процессы, они контрактуются (иной раз план по контрактам идет на несколько лет вперед), это огромные массивы материалов, сервисов и т.д. Это невозможно вот так вот по "щелчку пальцев, лампочку вкрутил – лампочку выкрутил". Это исчисляется, условно говоря, …если взять товарные массы, это надо представлять, у нас, допустим… Мы работали по некоторым юридическим процедурам с субподрядчиками монополий, о которых шла речь. Это товарные эшелоны. Это десятки всяких барж, пароходов, самолетов, которые везут-везут, и это не просто за минуту. Иной раз некоторые контракты прорабатываются год-два, а потом несколько лет исполняются. Проходят огромное количество различного рода согласований, одобрений, разрешений, потому что это очень часто связано с моментами безопасности - государственной, промышленной, экологической... Ну, представь, газопровод копают сейчас через всю страну, и если какой-то субподрядчик не вник вот в эту ситуацию, которую предложил исследовать премьер, все, остановят копку и закладку этого газопровода? Ну, это не реалистично.

А.А.: Третью стадию назови. Ты назвал две…

Н.Э.: Заключение…

А.А.: Заключенные договора, стадии заключения. И третье?

Н.Э.: Тут имеет смысл отметить, что очень много договоров исполняется в порядке прохождения конкурсов и аукционов, поскольку очень многие госкомпании имеют внутренние регламенты, связанные с их внутренними корпоративными процедурами. Поскольку этих контрактов у них десятки тысяч - это десятки тысяч контрагентов, огромное количество, и они не могут по каждому контрагенту принимать отдельное решение. Они берут регламент и говорят: "Вот шпарьте по этому регламенту, все контрагенты наши. Исполните этот регламент, значит…." Это очень сопоставимо с публичной офертой, и это целая машина. Это тысячи людей, которые на этих регламентах сидят и работают. И многие уже прошли эти конкурсы. Т.е. они договор еще не заключили, но конкурсы, всякие эти аукционы, внутренние регламенты прошли. А теперь их затормозят на самом последнем этапе. И скажут: «Ау, ребята, вот так-то и так-то». А они ответят: «Нет, подождите, у нас с вами были заключены предварительные соглашения, мы внесли так называемые гарантийные депозиты (платежи), чтобы участвовать, и у нас уже убытки».

А.А.: Слушай, тогда правильно ли я понимаю, что это постановление в принципе может иметь отношение только к первой стадии, к потенциально заключаемым?

Н.Э.: У нас страна такая, в принципе, что Гражданский Кодекс у нас иногда сам по себе, а жизнь – сама по себе иногда, особенно когда мы ведем речь о различных монополиях и различных хозяйственных интересах, так или иначе, аффилированных с государственным интересом. Здесь явно государственный интерес будет идти в приоритете, так сказать. Как он будет идти в приоритете? Конечно же, я вам могу сказать точно, что он будет идти не сразу, он будет идти нарастающей волной, потому что толчок этой волне дали, но эта волна сразу не накроет бизнес.

А.А.: В чем этот толчок заключается?

Н.Э.: Этот толчок заключается в том, что послан сигнал хозяйствующим субъектам, чтобы они сейчас меняли регламенты, прописывали какие-то вещи, и потихоньку этот государственный интерес об исключении аффилированности имплементировали, вставляли, вживляли во всю свою внутреннюю хозяйственную жизнь. Поскольку эти монополии, так или иначе, контролируются государством, они это будут, в общем-то, исполнять, но не в той манере и не в той мере, в которой это восприняло хозяйственное сообщество и все средства массовой информации, что завтра с утра эшелоны, корабли остановятся, если у вас есть какой-то аффилированный интерес, который был обозначен с уровня премьера.

А.А.: Понятно. Вот ты упомянул все эти вещи. Мне кажется, что это как раз самое главное, что больше всего интересует наших слушателей: о чем идет речь, что будет меняться, как будет реализовываться новый порядок. Я понимаю, вопрос не к тебе, но раз мы действуем в условиях неопределенности, то нам надо как-то предполагать.

Н.Э.: Я думаю, что следует ожидать, безусловно, ну, во-первых, мы знаем, что уже многим контрагентам этих монополий разосланы различные информационные письма, в которых изложена позиция этих монополий, чего бы они хотели от своих контрагентов получить.

А.А.: А чего бы они хотели?

Н.Э.: Они хотели бы получить ту информацию, которая, в свою очередь, свидетельствовала бы об отсутствии той аффилированности или того конфликта интересов, о которой говорилось на правительственном заседании для того, чтобы избежать вот этих вот потенциальных коррупционных или аффилированных конфликтов.

А.А.: Понятно. То есть главная задача монополий – это исключение конфликта интересов. Именно на это нацелены информационные письма, которые, судя по всему, базируются на Постановлении Правительства.

Н.Э.: Да, логическая цепочка – она выстроена вот таким вот образом.

А.А.: И как вот с этим предположительно бороться?

Н.Э.: Предположительно никто никак не будет бороться, просто, я думаю, что будет выстраиваться, у нас же как в стране: если выработаны какие-то определенные нормативные требования, то бизнес- и хозяйствующее сообщество подстраивает под них ту или иную модель корпоративно-договорных конструкций. Поэтому здесь уж если говорить профессионально точно, то надо, сначала ознакомиться и отчитать Постановление Правительства. Поскольку у нас этих монополий и так называемых "монополий", если можно так выразиться, их множество, и каждая будет иметь свой юридический аппарат и свою юридическую службу, которая будет пропускать это Постановление Правительства через себя, выпуская свои внутренние циркуляры, внутренние корпоративные Due Diligences и правила, и, наверное, они будут вживлены в порядок заключения контрактов с каждой из этих монополий, которые являются условно публичной информацией.

А.А.: Ну, т.е. ты предполагаешь опять же, что это скорей на будущее, нежели пересмотр предыдущего?

Н.Э.: Это абсолютно точно на будущее, потому что, если речь вести о пересмотре предыдущих, то здесь можно пользоваться только упомянутой мной конструкцией 417-ой, как мне кажется, и у нас еще есть статья 451-я Гражданского Кодекса, я позволю себе ее процитировать, - это "Изменение и расторжение договора в связи с существенным изменением обстоятельств". По моей субъективной оценке как юриста, это чуть ли не единственная конструкция, если я еще могу предполагать, что во многие контракты уже зашиты конструкции, связанные с возможностью монополий что-то менять, и если государство в лице Правительства что-то изменит, потому что они очень близко к государству, и очень часто государство меняет правила игры в процессе исполнения контракта. Поэтому многие монополии наверняка в своих шаблонах что-то имеют, но если не имеют, то, пользуясь опытом кризиса 2008 года, когда банки использовали вот эту статью для досрочного расторжения или пересмотра условий кредитных договоров очень многих, и это дошло даже, по-моему, до пленума Высшего Арбитражного Суда, потому что заемщиков естественно такие перспективы не радовали. Но борьба там будет разворачиваться как раз вокруг этого. Это я к тому, что эти госпредприятия могут воспользоваться конструкциями, связанными со статьей 451-й. Для того, чтобы, если их государство все-таки "подожмет", то они попробуют, поскольку они ничем по большому счету не рискуют, в судебном порядке "поджать" своих контрагентов для того, чтобы те подчинились этой политической воле, выраженной посредством предполагаемого Постановления Правительства. Но поскольку все равно, возможно, у нас договора изменяются в судебном порядке, то все равно каждый договор придется пропускать через Арбитражный Суд, а это, я скажу, ну нереально. Более реалистично все будет делаться так же, как все делается обычно в нашей стране по формуле: "Если вы хотите с нами работать долго и счастливо, уважаемые контрагенты, давайте подпишем с вами по воле сторон вот такие-то изменения к договору". Т.е. это такой добровольно-принудительный механизм, который, я предполагаю, будет работать гораздо более эффективно, быстро и максимально, чем через суды. Никто у нас там со всякими нефтяными, газовыми, металлургическими монополистами, естественно, потому что во многих из них, как мне точно известно, работает принцип "Кто с нами судится, тот с нами не работает".

А.А.: Понятно, т.е. мы говорим, значит, все-таки про предварительные стадии, про потенциальное заключение подобных договоров.

Н.Э.: Нет-нет, только что мы говорили о тех, кто уже имеет работающие договора.

А.А.: Я понял, имеется в виду, что это Постановление скорее будет иметь отношение к выбору подрядчика.

Н.Э.: Нет, оно уже имеет отношение, и оно уже разослано в виде информационных писем по действующим договорам, и абсолютно точно по вновь заключаемым договорам оно будет более зашито в какие-то вновь заключаемые договора как некая обязанность контрагента на представление информации и т.д.

А.А.: Ну, раз уж мы говорим, что его обсуждаем, вот как оно действует, что оно предписывает в рамках главной задачи – решение, исключение конфликта интересов?

Н.Э.: Ну, оно предписывает раскрытие информации о структуре собственности всех подрядчиков до физического лица, если я правильно понимаю. Хотя по очень многим реально работающим, никаким не оффшорным структурам, добиться этого будет крайне затруднительно, поскольку многие из них – это биржевые компании, т.е. акции которых котируются на бирже, и их тысячи…

А.А.: ..И к ним данное условие неприменимо…

Н.Э.: Да-да, многие из них крупные компании, всемирно известные, для них не имеет юридически обязывающей силы наше Постановление Правительства, и они могут воспротивиться или проигнорировать. Третьи пришлют какую-то информацию, чтобы закрыть формально галочками вопросник, пришлют некую информацию, с которой, хотите, верьте, хотите - нет, не знаешь что делать. Это, примерно, то же самое, когда у нас по "антиотмывочному", назовем его так, законодательству банки обязаны были сообщать в Росфинмониторинг и др. некую информацию, то они просто засыпали эти госструктуры «грузовиками» вот этой информацией, а нужно рассматривать реалистичность дальнейшей работы с этой информацией. Речь идет просто о десятках тысяч контрактов. Это надо представить себе мейнстрим этой информации, это надо посадить столько же тысяч сотрудников, которые будут анализировать эту информацию. Ну, прислали и прислали.

А.А.: Ну, понятно. Т.е. формально будет решаться эта проблема так же, как и раньше по аналогии с комитетом по финансовому мониторингу, когда никто ничего проверять не будет…

Н.Э.: Да, там эта информация будет накапливаться в некоем условном архиве, но когда на той стороне, допустим, Росфинмониторинг как госструктура, она может создать какую-то "маску", т.е. "присылайте мне информацию в виде какой-то "маски" и как-то в электронном виде ее обрабатывайте". А здесь, представь, если не тысячи, то многие сотни этих госкомпаний, у каждой из которых свой внутренний какой-то алгоритм, это все туда им сбрасывается. А, допустим, они сами приходят к выводу, что конфликта интересов нет, потом в эти архивы кто-то должен залезть из правоохранительных или каких-то иных интересантов со стороны государства, разобраться с этими архивами. Но, это какой надо создавать еще госорган, который со всем этим мог работать? Ну, это не реалистично. Конечно, выборочным путем, как всегда точечно-выборочным путем кто-то чего-то с кем-то будет смотреть, но это как всегда все будет уже в нашей стране - по некоторым иным критериям эта отборка будет производиться. Но не будем забывать, что все равно это коммерческие структуры. Во-первых, это значит, что им надо продолжать работать, во-вторых, их никто не лишал права на оперативное хозяйственное управление, то бишь, право заключать договор с кем угодно за исключением каких-то конкретных запретов. Т.е. если мы в том презюмируемом Постановлении Правительства найдем слова: "Запрещаем вам заключать договора при отсутствии…". Это одна ситуация. А если это будут оценочные суждения "Предлагаем вам или обязываем вас соблюдать некую аналитику, на основании которой прийти к выводу о том, что нет конфликта интересов, и только при таких условиях вы имеете право заключать договора". То бишь, если будет право оценки отдано на откуп этим хозяйствующим субъектам, ну, тогда все будет происходить так же, как все происходило вчера и позавчера.

А.А.: Понятно. Ну, наверное, это и есть резюме нашей сегодняшней беседы о том, что, скорее всего все останется как и было, а это еще один инструмент, который…

Н.Э.: Это усложнит, безусловно, если это будет работать, если это будет вживлено, имплантировано в структуру хозяйственных отношений, в договорную дисциплину, это усложнит жизнь обеих сторон, всех сторон это усложнит. Но я напоминаю, например, вариант, когда у нас была такая же политическая воля, например, на то, что у нас некоторые полезные ископаемые, не менее, по-моему, 10-15% должно продаваться через биржу. Обязательно, чтобы вскрыть структуру цен, чтобы были у нас биржевые цены… Это давняя история, это лет семь назад идея прозвучала, биржи были созданы, это все работает, это все продается, но это никого не пугает. И уже сейчас антимонопольный комитет заявляет, что все стороны договорились, и все это работает не так, как планировалось, потому что всюду сидят люди. Зачем я этот аналог вспомнил? Потому что этот дополнительный инструмент по "прозрачности" имеет такой смысл "сделай бизнес-отношения с этими компаниями более прозрачными", чтобы они там не сидели "сват-кум", так сказать, друг с другом торговали. Вот эта биржа, чтобы вывести какое-то понимание, по каким ценам продается ГСМ, нефть, газ – это тоже был инструмент большей "прозрачности". Посмотрите, как он работает? То бишь, достиг ли он тех целей, которые закладывались для его создания?

А.А.: Я вообще не слышал, чтобы сейчас это…

Н.Э.: Просто ты немножко не интересуешься этой темой, а эта тема присутствует. Просто я участвовал в свое время в таком тендере по проработке документарного обеспечения работы этих бирж. Поэтому с тех пор я немножко интересуюсь, какую фактическую реальную жизнь получила эта тема. И эта тема получила реальную жизнь, биржи работают, через них продаются, котировки выставляются нашими монополистами, все продается, все довольны, все нормально.

А.А.: Ясно. Может быть, здесь имеет смысл прибегнуть к другой аналогии, даже не к аналогии, а случаю более близкому из нашей истории? Вот ты не видишь здесь каких-то общих мест, общего направления движения в связи со скандалом поставщиков медтехники в нашем государственном учреждении?

Н.Э.: Нет, здесь не стоит смешивать. Есть совершенно два разных типа хозяйственных отношений, если можно так выразиться. С одной стороны бюджет, который платит деньги, с другой стороны – хозяйствующие коммерческие субъекты. Здесь деньги налогоплательщиков, и здесь другие федеральные законы работают, другие правила, в том числе за расходованием денег бюджета обязаны следить все-все-все-все, и здесь есть нормируемость, ну, в общем, другие совершенно правила работы с бюджетополучателями. В отношении, которое мы обсуждаем сегодня, здесь коммерческая структура и здесь коммерческая структура. В этой коммерческой структуре в той или иной степени присутствует государство в виде владельца акций…

А.А.: А в случае с медициной, ты хочешь сказать, там государство присутствует вот самим этим учреждением.

Н.Э.: Да, совершенно верно. Там работают совершенно другие правила, правила заключения контрактов – госконтракт. Назову так, чтобы сложно не называть это все. У нас есть ФЗ, помните там фамилия такая Навальный? Вся борьба там этого Навального и вокруг Навального. Это вот как раз то, о чем ты упомянул с мед. контрактами, чтобы исключить коррупцию, злоупотребления и т.д. Почему? Потому что там бюджетные деньги. Это более чувствительная история и исполняемая на совершенно других основаниях, не на основаниях свободы воли, договор, Гражданский Кодекс, там другое.

А.А.: Я выделял общность этих двух ситуаций как раз вот по второй стороне в этих отношениях. Т.е. как раз контрагентом, что в случае с энергокомпаниями, что с медицинскими учреждениями, могут выступать оффшорные компании, аффилированные с…

Н.Э.: Совершенно верно. И мы очень часто, если заглянем в разную тендерную документацию, мы увидим некие требования по раскрытию некой информации. Если вы хотите работать с государством в лице, например, ГУПов, МУПов и далее везде. Да, это есть. И под это создаются специальные структуры у желающих поучаствовать в этих тендерах, и там создается некоторая история, потому что зачастую ты должен иметь опыт в контрактах, поставках, ты должен иметь гарантии от банков, ты должен то-то, третье, десятое.

А.А.: Ну, не менее сложная ситуация чем с другими компаниями.

Н.Э.: Более жесткая, и там даже по всем официальным интервьюированным данным со всех политических уровней, это не исключение коррупции, злоупотребления, идут постоянные регулярные скандалы, и мы видим, как это все происходит. Реализовать то же самое с большей эффективностью в отношениях, где работают вообще коммерческие структуры без вот этой «обязухи», поскольку здесь государство в лице договаривающейся стороны, можно, нужно, но вряд запугает или сильно обременит менеджеров этих хозяйствующих субъектов, потому что все они уже годами друг с другом знакомы, и я думаю, что «мозговой штурм» уже произведен, инструменты найдены и…

А.А.: И все останется, как было!

Н.Э.: Нет, все не может остаться, как было. Ну, зачем уж так уж? Глобально – да, но какая-то процентовка, т.е. вообще если бы можно было «One Shot Kill» сделать, и в один удар победить коррупцию, то, наверное, уже выстрел бы этот кто-то уже сделал. Ну, какие-то 2, 3, 5, 7% коррупции уйдут из этой «поляны». Ну, наверное, это Постановление и задействовано, чтобы 2, 3, 5, 10% убрать.

А.А.: Все понятно. Ну, наверное, на этом мы сегодня остановимся, и эти цифры будут итогом сегодняшней беседы. Спасибо.

Н.Э.: Ну, очень условно, это взято для примера, иллюстрации.

А.А.: Спасибо.