Уголовная ответственность за оффшор: Перспективы принятия законопроекта, анализ ожидаемых последствий

Следственный комитет России хочет прописать в Налоговом и Уголовном кодексах прямой запрет на злоупотребление правом в сфере налогообложения. Срок будет грозить, в частности, за оптимизацию налогов через вывод прибыли в офшор. СКР также хочет дополнить Налоговый кодекс статьей, запрещающей уклонение от налоговой обязанности или снижение ее размера. Налоговая обязанность — это обязанность своевременно и в полном объеме уплачивать налоги. СКР хочет, чтобы в кодексе было запрещено «злоупотребление правами в части налогообложения».

Александр Алексеев, управляющий партнер GSL Law & Consulting (А.А.)

&

Неназываемый Эксперт, гость предпочитает сохранять анонимность (Н.Э.)

А.А.: Здравствуйте, наши вебзрители. Новости в контексте деоффшоризации идут одна за другой. Не успели мы поговорить с вами о предыдущей новости последних двух недель, а именно о проекте закона о контролируемых иностранных компаниях, как вчера появилась следующая новость: «Следственный комитет России хочет прописать в Налоговом и Уголовном кодексах прямой запрет на злоупотребление правом в сфере налогообложения. Срок будет грозить, в частности, за оптимизацию налогов через вывод прибыли в оффшоры». И мы пригласили прокомментировать эту новость нашего Неназываемого Эксперта. Насколько я понимаю, разница между двумя новостями, которые я только что анонсировал в первую очередь в том, что первая новость (про контролируемые иностранные компании) как минимум является только законопроектом, который будет вынесен на рассмотрение Госдумы, и в отличие от нее вторая новость, которую мы обсуждаем сегодня, не только ни законопроект, но и, вообще, ничем не является.

Н.Э.: Все законы проходят некоторые стадии. Во-первых, они проходят те формализованные стадии их обсуждения и принятия, которые предусмотрены федеральным законом «О порядке принятия федеральных законов». А во-вторых, еще до момента первых чтений они проходят обсуждение в министерствах и ведомствах, и тогда же производится согласование. То, о чем вы сказали, это те самые этапы законотворческой работы, которая находится на разных стадиях. И если проект о контролируемых иностранных компаниях уже прошел согласование в министерствах, ведомствах и ГПУ администрации президента, дошел уже до законотворцев, и там уже приобрел формализованный вид, что предполагает его дальнейшее формализованное «быстрое» движение …

А.А.: А также возможность его обсуждения, например, нами.

Н.Э.: Мы как граждане Российской Федерации, вообще, можем обсуждать все что угодно. Например, вышло интервью, где министр сказал какую-то вещь, свою мысль или свое видение, которое, может быть, когда-нибудь он облечет в форму служебной записки, которую подаст в администрацию президента на предмет рассмотрения вопроса о разработке законодательных инициатив, а мы уже это обсуждаем. Когда Вы зачитали эту статую, Вы зачитали ее несколько не полностью. Поскольку там есть некоторые домыслы и точка зрения журналиста, а есть некоторая фактологическая информация, которую Вы опустили. Эту новость озвучил не Следственный комитет, а Следственный комитет и Министерство финансов, что подразумевает наличие некоторого текста, который согласовывается между ведомствами и министерствами. Я хочу сказать, что это является более существенным, чем мнение одного только Следственного комитета, поскольку Следственный комитет каждую неделю выступает с некими инициативами.

А.А.: Грубо говоря, это следующий этап после некой инициативы Следственного комитета…

Н.Э.: Да, это есть уже условно первоначальный обязательный этап формализации некой министерской инициативы, которая имеет большие гипотетические шансы превратиться в законопроект.

А.А.: Понятно. Но пока еще законопроекта нет.

Н.Э.: По всей видимости, еще нет. Но мы этого точно не знаем, поскольку информации очень мало, и никто ее больше не прокомментировал. И следующим большим этапом, после которого можно делать выводы о возможности реализации этой новости в законопроект, будет отзыв Главного правового управления Администрации Президента Российской Федерации. Все эти инициативы проходят некую контрольную стадию и получают отзывы ГПУ и правительства, подчеркиваю, что именно аппарата правительства в целом, а не какого-то конкретного министерства в рамках правительства. Таким образом, еще рано говорить, во что это превратится. Но Минфин –– это одно из ключевых звеньев, интересантов в подобного рода вещах, поскольку это касается бизнеса и наполнения бюджета. И если это согласовано Минфином и правоохранительным органом, то это уже имеет гораздо большее значение, чем если бы это было согласовано только Минфином или только правоохранительным органом.

А.А.: То есть уже есть согласованная позиция как минимум двух очень важных ведомств.

Н.Э.: Да. Но это далеко не все, поскольку еще есть Министерство юстиций, которое более формально и юридически относится к этим вещам и сверяет эти поправки на предмет их соответствия в международном соглашении, поскольку речь идет о нерезидентах. Одним из участвующих в этой корпоративной структуре является нерезидент, поэтому должна быть проведена экспертиза на предмет юридического соответствия этих моментов международным договорам и международным обязательствам Российской Федерации, которая как еще ни странно имеет приоритет.

А.А.: Значит, что где-то есть предварительный документ, который еще не стал драфтом закона и который мы еще не видели, и знаем о нем только со слов журналиста. Обычно Вы всегда говорите: «Давайте посмотрим на законопроект, и тогда будем его обсуждать». Вот есть ли что сейчас пообсуждать, для того чтобы попытаться проанализировать ожидаемые последствия, если будут пройдены все стадии, и в конечном итоге закон будет принят?

Н.Э.: Конечно же, мы можем теоретизировать, исходя из той презумпции, что вдруг такой документ будет принят и такие нормы уголовного права и корреспондирующие с ним нормы будут введены в Налоговый кодекс.

А.А.: Давайте начнем со сроков. Правильно я понимаю, что если закон принимается в этом году, то в Уголовный кодекс изменения, которые будут внесены, вступят в силу не раньше следующего года?

Н.Э.: Нет. Уголовный кодекс у нас не тождественен по порядку принятия изменений со следующего года. Я сейчас не берусь гадать, но, по-моему, здесь действует общее правило вступления федерального закона в законную силу, и это прописано в федеральном законе «О порядке принятия федеральных законов». Здесь нет связи, что обязательно со следующего года. По-моему, через десять дней после опубликования в «Российской газете». То есть закон приняли в третьем чтении, завтра опубликовали, через десять дней с момента публикации в «Российской газете» закон вступает в силу, если я не упускаю каких-то моментов, которые предусмотрены, собственно, в Уголовном кодексе. В любом случае, это точно не так же, как в Налоговом кодексе.

А.А.: Но поправки в Налоговый кодекс в рамках этого предложения тоже ожидаются.

Н.Э.: Так они только так и могут быть реализованы.

А.А.: А изменения в Налоговом кодексе вступят в силу не раньше января 2015 года.

А.А.: Опять же нюанс. Сугубо формально, Уголовный кодекс может работать (следователи, оперативники и пр.) независимо от наличия или отсутствия в Налоговом кодексе каких бы то ни было норм. И единственную норму, которую ввели и против которой боролись все эти годы правоохранительные органы –– это процессуальная возможность возбуждать уголовные дела по налоговым правонарушениям исключительно и только с подачи налоговой инспекции. Они даже согласовательную комиссию создали и завершают, или уже завершили, эту работу. Но других зависимостей от «налоговиков» наши правоохранительные органы не имеют. Если они какое-то уголовное дело возбуждают по факту налогового правонарушения, то есть понятие злоупотребления налоговым планированием с оффшорами в Налоговом кодексе или нет такого права, они могут выйти на ответственность предпринимателей или каких угодно физических лиц вне зависимости о Налогового кодекса, если он запаздывает со вступлением в силу какой-то интересной для них нормы в этой части. Потому что правоохранители и вчера, и позавчера присаживали предпринимателей, которые использовали агрессивное налоговое планирование без всяких нововведений. И если мы вспомним известные события 2003 года, то это и будет для вас очевидным иллюстративным фактом. Там было много эпизодов, но эпизоды с нерезидентными структурами (если кто осилит 70-100 страниц обвинительного заключения и приговора) тоже имели место. И никто тогда не заботился о вопросах, которые мы обсуждаем сейчас.

А.А.: Ясно. То есть при необходимости у правоохранителей и так был инструментарий для того, чтобы реализовать свои пожелания, подозрения и упреки в налоговых правонарушениях.

Н.Э.: В Уголовном кодексе это называется «установить процессуальным путем истину по уголовному делу».

А.А.: Спасибо. Я так никогда не выговорю, поэтому Вас сюда и приглашаю.

Грубо говоря, что эти нововведения могут ни на что не повлиять.

Н.Э.: Не совсем так. Пример, у автослесаря есть пять отверток, а ему предлагают шестую отвертку. Он откажется или нет? Он скажет: «Да, давайте. Мне с этой отверткой будет легче работать».

А.А.: Хорошая аналогия. Только тогда это не столько шестая отвертка, сколько «универсальный удивительный инструмент», который позволяет сделать гораздо больше, чем пятью обычными отвертками.

Н.Э.: Это скорее вопрос к автослесарю.

А.А.: А в нашем контексте?

Н.Э.: Я имею в виду, что трудно сообразить, какими инструментами «автослесарю-правоохранителю» будет удобнее пользоваться. Универсального инструмента, пожалуй, нет.

А.А.: То есть это не универсальный? Но то, что увеличит производительность их правоохранительного труда во много раз.

Н.Э.: «Шестая отвертка» –– это более точный, может быть, более универсальный инструмент. Я соглашусь с тем, что это инструмент из категории «более». А с тем, что это инструмент, заменяющий предыдущие пять –– наверное, нет.

А.А.: Понятно. На этом буквально можно было бы остановиться, но хотелось бы еще поискать какие-нибудь аналогии.

Н.Э.: Я вспомнил, почему он точно не заменяющий предшествующие инструменты. Потому что у нас уклонение от налогообложения далеко не всегда происходит с привлечением нерезидентных структур.

А.А.: Да-да. На самом деле, в журналистском освещении этой новости об этом говорилось.

Н.Э.: Нерезиденты присутствуют в налоговом планировании, условно говоря, в 15%. Вот для этих 15% будет работать эта «шестая отвертка». Для остальных 85% процентов будут работать остальные пять.

А.А.: Мне показалось, что рынок, обсуждая эту новость, говорил, что с помощью этого дотянутся в том числе до российских методов агрессивного налогового планирования. В том числе обсуждали вопрос дробления бизнеса как один из пяти наиболее популярных инструментов.

Н.Э.: Здесь журналисты, как всегда, хотят что-то написать, но, не владея знаниями в бухгалтерии, налогообложении и юриспруденции, выдают желаемое за действительное, или просто так для красного словца. Я напоминаю, что у нас для дробления бизнеса в большинстве абсолютном случаев никакие оффшоры не нужны. А если мы посмотрим всю судебную практику по дроблению бизнеса и атакам налоговых инспекций на упрощенцев, то мы увидим, что дробление бизнеса абсолютно спокойно производится посредством нахождения тех самых потерянных паспортов и даже живых «российских номиналов», которые выполняют функцию учредителей и директоров. Здесь совершенно не нужно прятаться за какие-то нерезидентные структуры, или по крайней мере рынок не использует нерезидентные структуры как основное средство в дроблении.

А.А.: Мне кажется, что новость так, как она прозвучала в устах журналиста, была несколько шире, чем просто срок за оффшор. Она звучала, как злоупотребление правом в сфере налогообложения. Я цитирую.

Н.Э.: Да, злоупотребление. В чем вопрос?

А.А.: Эти меры направлены не только на нерезидентов, а гораздо шире. И на тех, которых мы только обсуждали.

Н.Э.: Я напомню Вам события 2003-2005 годов. По результатам судебной практики после известных дел появилось приснопамятное и очень известное постановление Пленума Верховного Суда о недобросовестных налогоплательщиках и необоснованной налоговой выгоде. Тут я вам скажу, что между терминами «необоснованная налоговая выгода», «недобросовестный налогоплательщик» и «злоупотребление правом», которое также текстуально было воспроизведено во многих арбитражных и прочих решениях тех лет, никакой юридически концептуальной разницы нет. Везде речь идет о недобросовестном поведении налогоплательщиков, которые, как они пишут, посредством придания формально юридически корректной формы хозяйственной операции, имеют злой умысел. Вот о чем идет речь. И тут точно так же –– налогоплательщик создает форму правильную, а содержание (злой умысел) направлено исключительно на незаконную налоговую экономию. Эти нормы создаются под налоговое планирование с нерезидентами. А общие нормы недобросовестности касаются вообще всех, кто использует незаконное налоговое планирование, включая в том числе нерезидентов. То есть законодатель эту «шестую отвертку» создает, чтобы был еще один точный инструмент.

Я приведу пример, в уголовном кодексе в Советском Союзе содержался просто состав мошенничество. И это мошенничество охватывало всяческие виды мошенничества, которые существовали в Советском Союзе. А в Российской Федерации законодатель пошел по пути вычленения: мошенничество в области ценных бумаг (а в ценных бумагах пошел еще глубже), мошенничество в области недвижимости. То есть мы «мошенничество» начали дробить по каким-то критериям. Одни профессоры теории права говорят, что это надо, другие говорят, что это не надо. В уголовных правонарушениях в области налоговых сборов мы тоже идем по этому же пути. Мы начинаем вычленять какие-то конкретные составы, которые встречались в практике, и облекать их в отдельную норму права. Вот чем сейчас предполагает заниматься законодатель.

А.А.: В общем, я понял две вещи. Первая, надо видеть хоть какой-то текст предложения, потому что все-таки не понятно, что именно мы обсуждаем. Нет привязки к конкретике. И второе, это не более чем один дополнительный инструмент, который уже существовал на рынке со времен 2003 года.

Н.Э.: Совершенно верно. Моя общая позиция сводится к тому, что хотя эта возможность существовала и ранее, но только в 2003 году она была реализована. То есть эта возможность существовала всегда. И вне зависимости от появления этой нормы, предмет доказывания по уголовному делу и доказательство под этот предмет доказывания для правоохранительных органов были и остаются теми же самыми. Придется получать те же самые свидетельские показания, первичные документы, судебно-криминалистическую бухгалтерскую экспертизу и прочие доказательства и материалы –– все это должно будет собираться так же, как если бы оно собиралось «вчера». Для правоохранителей, по моему мнению, ничего в практике не поменяется. Поменяется только название квалифицирующей статьи: «вчера» это было, допустим статья 201 со значком 2, а сейчас из нее выделили конкретную житейскую ситуацию, связанную с нерезидентами, и эти же действия налогоплательщика получат иную квалификацию, возможно, иную меру ответственности, которая будет отличаться от общей нормы и будет квалифицироваться со значком «прим.», допустим статья 201 прим. 4. Что будет соответствовать налоговому незаконному планированию с участием нерезидентов. Но это еще должно защититься десять кандидатских диссертаций и пять докторских по этому вопросу, а для налогоплательщика ничего не поменяется. Просто то, что существовало еще вчера, но он об этом не знал и не думал, продолжает быть для него таким же риском, но более артикулированным со стороны государства.

А.А.: Я как раз хотел сказать, что эта артикуляция является последствием некой политической воли и политического заказа, и тогда…

Н.Э.: «Политический заказ», наверное, говорить некорректно, но безусловно это политическая воля, поскольку это прозвучало с самого высокого уровня в рамках деоффшоризации как элемент политической повестки дня. Тут нет никакого «политического заказа» –– это реализация президентских обещаний.

А.А.: А вследствие того, что это действительно приоритет…

Н.Э.: Оно облечено в государственную программу по деоффшоризации, а значит правительство и правоохранительные органы тоже свою программу разрабатывают…

А.А.: С большим рвением?

Н.Э.: Да, с большим рвением. Статистика должна будет по этим нововведениям тоже отработать и представить на верх цифры. Мы это с советских времен помним и знаем, что у нас дважды в год проходили Пленумы ЦК КПСС, и каждый из них был посвящен какой-то теме. Например, борьба с расхитителями социалистической собственности. После постановления Пленума областные прокуратуры должны были в течение какого-то времени выдать статистику, которая подтверждала усиление борьбы и т.д. Это все существует на «генетическом уровне», и так до сих пор и осталось.

А.А.: Понятно. Это тоже у нас приоритет на ближайший статистический период. И ждем, пока не появятся другие приоритеты, либо пока не поменяется экономическая ситуация.

Н.Э.: Ждем, пока появятся конкретные нормы права.

А.А.: Или хотя бы драфт законопроекта.

Хорошо. Большое спасибо. Будем следить за другими новостями. Будем приглашать других экспертов, для того чтобы они поделились своим мнением относительно этих новостей.

До свидания.