Нужно ли мне создавать сабстанс на BVI? Да или Нет?

Закон об экономическом присутствии – Economic Substance (Companies and Limited Partnerships) Act, 2018 (перевод на русский)– вступил в силу на БВО с 1 января 2019 года. Он налагает требования экономического присутствия на все зарегистрированные на БВО компании и партнерства, которые осуществляют «соответствующую деятельность» (relevant activity), если только они не являются налоговыми резидентами юрисдикции за пределами БВО (при условии, что такая юрисдикция не включена в список несотрудничающих стран ЕС).

Надо отметить, что это законодательство не всегда полноценно осмысляется. В то время как в результате взвешенного прочтения и системного анализа можно прийти к выводу, что данный закон вовсе НЕ касается вашей компании. Так, по оценке Ассоциации зарегистрированных агентов БВО, только 5% из 420.000 зарегистрированных в юрисдикции компаний подпадают под действие Закона и должны создавать экономическое присутствие на островах. Можно предположить, что на самом деле цифра еще скромнее – не более 1%.

Сам текст Закона оставил очень много вопросов, особенно в части того, как новые требования будут работать на практике. Поэтому неудивительно, что за публикацией Закона последовал выход руководства (guidance notes) и проекта Кодекса об экономическом присутствии, а также проведение различных образовательных мероприятий и семинаров, цель которых – разъяснить новые требования.

Что можно сказать по результатам этих разъяснений и просто внимательного чтения Закона.

«Соответствующие виды деятельности», поименованные в Законе, включают в себя следующие:

• банковское дело (banking business);
• страхование (insurance business);
• управление фондами (fund management business);
• финансы и лизинг (finance and leasing business);
• деятельность в качестве головной компании группы (headquarters business);
• судоходство (shipping business);
• холдинговая деятельность (holding business);
• владение интеллектуальной собственностью (intellectual property business);
• дистрибьютерская и сервис-деятельность (distribution and service centre business).

1. Во-первых, этот список з а к р ы т ы й, он не оставляет возможности для потенциального расширительного толкования в виде фразы «а также иная деятельность…». Таким, образом, можно с достаточной долей надежности говорить о стабильности работы выбранной схемы.

2. Во-вторых, содержит такие виды деятельности, как банковское дело, страхование, управление фондами и судоходство, которые требуют получения л и ц е н з и и или специального разрешения, т.е. в принципе осуществляются очень небольшим числом компаний.

3. В-третьих, необходимо внимательно читать определение деятельности (а не только ее наименование), которое дается в Законе. Так, например, дистрибьютерская и сервис-деятельность понимается как закупка у иностранных аффилированных лиц и последующая перепродажа составных частей или материалов для товаров или же готовых товаров, и/или оказание иностранным аффилированным лицам услуг в связи с такой деятельностью. Здесь принципиальным является момент аффилированности, т.е. осуществление этих же операций с третьими лицами не налагает на компанию требования по созданию экономического присутствия.

Финансы и лизинг в Законе толкуются как деятельность по предоставлению любого рода заемных средств за вознаграждение, в т.ч. в виде процентов, и финансовой аренды в отношении любых активов, кроме земли. Это распространяется и на внутригрупповое финансирование. Но поскольку в определении главным является факт возмездности, то беспроцентные займы под него не подпадают, как не подпадает и получение обеспечения по предоставленному займу или вложение средств в долговые финансовые инструменты.

Деятельность в качестве головной компании группы понимается как предоставление следующих услуг другим компаниям внутри этой же группы:

• предоставление высшего руководства,
• принятие на себя или контроль существенных рисков в отношении деятельности любой из компаний группы, или
• предоставление предметных рекомендаций в отношении таких рисков.

Холдинговая деятельность понимается как деятельность в качестве чисто холдинговой компании (Pure Equity Holding Company), т.е. компании, которая исключительно держит акции/доли в других организациях и получает от этого доход исключительно в виде дивидендов и прироста капитала.

Такой подход в общем логичен: поскольку холдинговые компании воспринимаются как низкорисковые, к ним применяются «пониженные» требования в плане сабстанс.

Владение интеллектуальной собственностью понимается как владение объектами интеллектуальной собственности, т.е. правами интеллектуальной собственности на нематериальные активы, включая, среди прочего, авторское право, патенты, торговые марки, бренды и технические ноу-хау, и получение дохода от них.

Вводится также понятие высокорисковой IP-компании – видимо, сфера IP рассматривается как наиболее открытая различным злоупотреблениям, что подтверждается и самым большим размером штрафа за невыполнение такой компанией требований сабстанс.

Высокорисковой IP-компанией считается компания, которая приобрела объект интеллектуальной собственности у аффилированного лица или получила его в качестве вознаграждения за финансирование исследований и разработок, проведенных другим лицом за пределами БВО, и передает лицензию на пользование данным объектом своему аффилированному лицу или иным образом получает доход от данного объекта в результате деятельности иностранного аффилированного лица.

4. И, наконец, в-четвертых, важно не только то, какую деятельность компания БВО осуществляет, но и то, получает ли она от нее д о х о д! Таким образом, если компания осуществляет «соответствующую» деятельность, но не получает от нее доход, она не подпадает под действие Закона и не обязана создавать экономическое присутствие в юрисдикции.

Итак, переходим в выводам.

Перечисленные в Законе виды деятельности требуют создания сабстанс, но это требование не во всех случаях безоговорочное.

Таким образом, введение требований экономического присутствия ничего не изменит в работе следующих компаний, поскольку им сабстанс не нужен:

• холдинговые компании (которые только держат акции);
• компании, владеющие активами (недвижимостью, ценными бумагами, облигациями);
• операционные компании, ведущие деятельность с третьими лицами (вид товаров и услуг не важен, если только это не объекты интеллектуальной собственности).

Требования по созданию сабстанс на БВО у холдинговой компании действительно не возникает – если учитывать текущую трактовку Закона его разработчиками. Из самого текста Закона это, строго говоря, не очевидно. В нем говорится, что холдинговая компания имеет достаточный сабстанс, если:

1. выполняет требования, установленные соответствующим корпоративным законодательством, т.е. Законом о коммерческих компаниях БВО от 2004 г., и
2. располагает на БВО персоналом и помещением, достаточным для владения долями (если деятельность сводится к пассивному владению) или управлениями долями (если деятельность предполагает управление).

Проект Кодекса об экономическом присутствии поясняет, что в случае пассивного владения наличие у компании местного зарегистрированного агента – а это в принципе обязательно для каждой компании – уже закрывает требование по сабстанс. Но если речь идет об активном управлении долями, то для осуществления этих функций все равно понадобятся и сотрудники (в необходимом количестве и с необходимой квалификацией), и офис. Но, кстати, даже в такой ситуации требования сабстанс можно будет считать пониженными, так как компании не придется выполнять еще целый ряд условий: обеспечивать управление с территории БВО, подтверждать достаточность расходов на БВО и т.д.

Если говорить о вашем конкретном случае, думается, что сабстанс не нужен еще и в силу отсутствия дохода от холдинговой деятельности (дивидендов).

Необходимость создания экономического присутствия, конечно, самый животрепещущий из вопросов, возникающих в связи с принятием нового законодательства. Но даже отсутствие такой необходимости не означает полное отсутствие других обязательств.

Основным инструментом исполнения законодательства является получение госорганами информации о том, ведет ли компания «соответствующую» деятельность, и если да, то обеспечивает ли она экономическое присутствие на БВО. Обязанность по сбору и предоставлению этой информации ложится на зарегистрированных агентов. Сведения будут подаваться через портал BOSS в отношении каждого финансового периода компании в течение 6 месяцев с момента его окончания.

Органом, ответственным за выполнение Закона об экономическом присутствии, является Международное налоговое управление БВО (ITA). У компании есть обязанность предоставлять информацию, которая позволит ITA определить, подпадает ли компания под действие закона о сабстанс, и если да, то выполняет ли она требование присутствия в юрисдикции. У зарегистрированного агента есть обязанность предпринимать разумные действия по получению от компании такой информации, но нет обязанности проверять ее достоверность. То есть, по сути, это режим self-reporting.

Кроме того, ITA вправе адресно направлять запросы компаниям, с требованием предоставить информацию и документы, которые позволят ему определить то же самое – распространяются ли на компанию требования экономического присутствия и выполняет ли она их. Непредоставление информации или предоставление ложной информации в ответ на такой запрос может повлечь за собой штраф в размере до 75 000 долларов США и/или лишение свободы сроком до 5 лет.

Да, но лучше это сделать до начала первого финансового периода, чтобы в принципе избежать необходимости выполнять требования сабстанс. Кроме того, в системе BOSS, скорее всего, будут предусмотрены некоторые индикаторы риска (red flags), которые будут срабатывать в случаях, потенциально требующих особого внимания регулятора, например при смене налогового резидентства, переходе от «соответствующей» деятельности в одном финансовом периоде к деятельности, не подпадающей под действие закона о сабстанс, в следующем периоде.

Раскрывать страну налогового резидентства компании БВО необходимо будет лишь приодновременномвыполнении следующих условий:

• компания ведет «соответствующую» деятельность;
• компания получает доход от «соответствующей» деятельности;
• компания не является налоговым резидентом БВО.

Точнее, в этом случае придется не просто сообщить страну налогового резидентства, а еще и предоставить подтверждение этого налогового резидентства (но не факта уплаты налога!) за пределами БВО. То есть ключевым является вопрос «Ведет ли компания соответствующую деятельность?», если нет, это снимает все дальнейшие вопросы, в том числе и о налоговом резидентстве.

При необходимости оказать услуги по анализу деятельности вашей компании на предмет необходимости выполнения требований экономического присутствия и, также при необходимости, либо реструктурировать существующую схему работы, либо обеспечить компании экономическое присутствие на БВО.