Повсеместное применение нового инструмента налоговых органов «концепции фактического права на доход» поддерживается судами РФ (дело ЗАО «Уваровский Сахарный завод»)

27 июня 2017 года суд кассационной инстанции, отменив Решение  и Постановление  арбитражных судов первой и апелляционной инстанций, поддержал позицию  налогового органа в вопросе налогообложения дивидендов, подлежащих выплате кипрскому акционеру, но фактически перечисленных его филиалу с дальнейшим выводом в офшорную компанию (Постановление АС Центрального округа от 27.06.2017 по делу № А643695/2016). 

Предмет спора

По результатам налоговой проверки за 2014 год налоговым органом было установлено, что при исчислении налога на прибыль налогоплательщик неправомерно применил к дивидендам, выплаченным иностранной организации, зарегистрированной на Кипре – «Сонус Холдингс Лимитед» (далее по тексту – КипрКо) – ставку 0 %. Налогоплательщик применял ставку 0 %, поскольку считал, что выплачиваемые дивиденды относятся к деятельности постоянного представительства иностранной организации в РФ - российского филиала «Сонус Холдингс Лимитед» (далее по тексту – Филиал). Налоговым органом было установлено, что данные дивиденды относятся не к деятельности Филиала, а к деятельности самой КипрКо. В ходе рассмотрения материалов налоговой проверки налогоплательщик уплатил налог по ставке 5 % (льготная ставка по Соглашению об избежании двойного налогообложения между Кипром и РФ (далее по тексту – СОИДН)). Однако, спорные выплаты фактически были перечислены Филиалу, а в дальнейшем направлены в счет погашения займа перед компанией, зарегистрированной на острове Мэн - HANFORD CONSULTANTS LIMITED (далее по тексту – МэнКо). В связи с этим налоговый орган посчитал, что применение СОИДН неправомерно и доначислил налог у источника выплаты дивидендов по ставке 15 %. При этом в первых двух инстанциях налоговый орган обосновывал свою позицию тем, что спорные дивиденды были перечислены на счет не КипрКо, а ее российского Филиала и, следовательно, пониженная ставка налога у источника на дивиденды по СОИДН в рассматриваемом случае не применима. В кассационной же инстанции налоговый орган указал на то, что данное дело необходимо рассматривать с точки зрения концепции фактического права на доход. Поскольку полученные Филиалом дивиденды были перенаправлены МэнКо в счет погашения займа КипрКо, то фактическим получателем дивидендов является именно МэнКо, в то время как КипрКо в данной сделке выступает транзитной компанией и введена в структуру для целей применения пониженной ставки налога у источника по СОИДН. При этом основным аргументом налогового органа, указывающим на притворный характер сделки (транзитный статус КипрКо), является то, что поручения КипрКо о перечислении дивидендов в адрес МэнКо были сделаны более чем за год до момента, когда данные дивиденды были перечислены на счет Филиала.

Комментарий GSL

Аналогичные обстоятельства дела уже рассматривались судами в отношении данной группы компаний (дела № А32-18982/2016  ОАО «Сахарный завод «Ленинградский» и №А03-14667/2015  ОАО «Черемновский сахарный завод», данные компании также являются дочерними компаниями КипрКо). Проверка законности актов арбитражных судов по делу ЗАО «Уваровский сахарный завод» состоялась после принятия Постановления АС Северо-Кавказского округа по делу ОАО «Сахарный завод «Ленинградский». Упомянутое Постановление оставило без изменения Постановление 15АС от 13.03.2017 , в котором  суд пришел к выводу, что в споре взаимозависимыми лицами была реализована схема получения необоснованной налоговой выгоды в совокупности с делами ОАО «Черемновский сахарный завод» и ЗАО «Уваровский сахарный завод». Следует отметить, что применение российскими судами и налоговыми органами концепции фактического права на доход в отношении данной группы компаний развивалось постепенно. Так, при рассмотрении дела ОАО «Черемновский сахарный завод» оценки наличия фактического права на доход у КипрКо не производилось, вопрос о нем возник только в апелляции по делу ОАО «Сахарный завод «Ленинградский» и уже после этого нашел отражение в выводах суда в деле ЗАО «Уваровский сахарный завод». Несмотря на то, что проверяемый период был до имплементации данной концепции в национальное законодательство РФ , практика последнего времени показывает, что суды активно ее распространяют и на более ранние периоды (например, дело ПАО «Северсталь» ), ссылаясь на наличие данной концепции в Комментариях к Модельной Конвенции ОЭСР. Важным моментом также стало, что в Постановлении АС Центрального округа от 27.06.2017 по делу № А643695/2016   впервые нашло отражение письмо ФНС от 17.05.2017 №СА-4-7/9270 , посвященное вопросу применения концепции фактического права на доход, которое суд использует в обоснование своей позиции (хотя суд на него прямо не ссылается, но выдержки из него присутствуют в Постановлении).