Бумажные и Интернет СМИ  Журнал "Вестник ФГУ ГРП при Минюсте России", 2011, Ольга Кутяева, Олег Попутаровский

Мировое антиоффшорное противостояние: политика международных организаций за последнее десятилетие


В течение последних нескольких лет многим офшорным юрисдикциям пришлось радикально пересмотреть свое законодательство в свете рекомендаций международных организаций, препятствующих легализации незаконных денежных средств. Основными результатами ревизии стало ужесточение банковского регулирования, повышение прозрачности корпоративных структур и межгосударственный обмен налоговой информацией. В связи с этим появился термин «антиофшорные», то есть соответствующие рекомендации для государств и компаний, ведущих международный бизнес, вырабатываемые различными межправительственными и межгосударственными организациями.

Публикация

Рассматривать систему правил, критериев и рисков, которые необходимо учитывать при работе с нерезидентными компаниями, следует по двум основным направлениям. Первое связано с вредоносной налоговой конкуренцией  - сфера деятельности Организации экономического сотрудничества и развития1  (ОЭСР, англ. - Organization for Economic Co-operation and Development, OECD) с 1960-х гг.  Второе начало активно развиваться в 1990-е гг. и связано  с противодействием легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма, чем занимается Группа разработки финансовых мер по борьбе с отмыванием денег - ФАТФ2   (Financial Action Task Force on Money Laundering - FATF). Эти рекомендации сходятся в том,  что касается банков, - центрального звена, через которое проходят денежные потоки хозяйствующих субъектов, а также иных финансовых институтов или финансовых посредников. Отличительные признаки каждого из направлений связаны с основным профилем деятельности организации. Если у ОЭСР речь идет о налогах, об экономических и финансовых аспектах, то такие группы как ФАТФ и др. отталкиваются в своей деятельности от борьбы с нарушением закона по специфическим направлениям (отмывание преступных доходов, терроризм, оружие, наркотики и пр. незаконные хозяйственные операции).  

ФАТФ является одной из наиболее авторитетных и активных международных организаций. Она была учреждена семеркой ведущих стран по инициативе Франции Парижской встрече в 1989 г. В настоящее время ФАТФ объединяет 32 страны (в том числе и Российскую Федерацию3) и 2 международные организации. В 1990 г. был выпущен документ, называемый «40 Рекомендаций». В июне 1996 г. Рекомендации были пересмотрены с целью их адаптации к динамике технологического прогресса в сфере финансовых услуг.

После трагических событий 11 сентября 2001 г. ФАТФ на внеочередном пленарном заседании в Вашингтоне приняла решение об увеличении масштабов своей деятельности в области борьбы с финансированием терроризма и ее мировом мониторинге. Были одобрены новые международные стандарты: 8 Специальных рекомендаций по борьбе с финансированием терроризма и утвержден соответствующий План действий.

С учетом обобщенного международного опыта в июне 2003 г. был принят новый вариант 40 Рекомендаций.  В октябре 2004 г. -  9-я Специальная рекомендация о контроле над перемещением наличных денежных средств физическими лицами.

Существует также ряд организаций, сотрудничающих  с ФАТФ и действующих в той же области, – они объединяются по региональному принципу государства, в т.ч. и не являющегося членом ФАТФ. Это Азиатская тихоокеанская группа, группа стран Карибского бассейна и группа стран Юго-Восточной Африки. На данный момент в мире создана полноценная система межправительственных организаций, ведущих данную деятельность: во главе находится ФАТФ; далее – региональные подразделения ФАТФ или региональные организации стран, не входящих в ФАТФ; на национальном уровне действуют подразделения финансовых разведок отдельных государств.  

Базельский комитет по банковскому надзору4  (Committee on Banking Supervision of the Bank for international Settlements) – организация, объединяющая центральные банки различных государств и вырабатывающая для национальных центральных и коммерческих банков  рекомендации,  которые впоследствии становятся  нормативными документами. На сегодняшний день в России таким документом является Письмо ЦБ Российской Федерации от 2 ноября 2007 г. N 173-T «О рекомендациях Базельского комитета по банковскому надзору», сообщающее российским коммерческим банкам обязательные рекомендации: структурную платформу для построения так называемого «комплайнс»5, т.е. системы внутреннего контроля со стороны офицеров банка, иных должностных лиц банка, предполагающей установление эффективных мер и форм контроля за клиентами, за их транзакциями, за их деятельностью в рамках договора с банком. 
    
Группа подразделений финансовой разведки «Эгмонт»6  (Egmont Group of Financial Intelligence Units - FIUs) – это межгосударственная межправительственная организация, в нее входят подразделения финансовых разведок7, в т.ч. Федеральная служба по финансовому мониторингу8 (Росфинмониторинг). Организация включает более 80 стран, являясь второй по численности членов после Организации Объединенных Наций (ООН) и второй  по значимости и   регулятивной функции  в своей области после ФАТФ.

Евразийская группа по противодействию легализации преступных доходов и финансированию терроризма9 (ЕАГ) была создана  в 2004 году по инициативе России. ФАТФ также содействовала ее появлению в качестве региональной организации по борьбе с легализацией преступных доходов на территории постсоветского и азиатского пространства. В ЕАГ помимо некоторых бывших республик СНГ входит Китай. Руководящим органом Евразийской группы является Федеральная служба по финансовому мониторингу (ФСФМ) Российской Федерации.

Более специфично Европейское бюро по борьбе с мошенничеством10 (OLAF). В ближайшие несколько лет оно должно стать более известным в связи с появлением в рамках Европейского союза (ЕС) должности Генерального прокурора. Генеральный прокурор и прокуратура ЕС  придут как раз из организации OLAF, которая на сегодняшний день нарабатывает практику взаимодействия с национальными органами государств по расследованию уголовных дел, в первую очередь в финансовой области.

Аналогом OLAF, только с намного более серьезными полномочиями, является OFAC11 - Управление контроля зарубежных активов (подразделение Казначейства США). Мандат ООН дает организации право замораживать в банках денежные средства не только физических лиц и коммерческих организаций, но и правительств определенных государств.

Федеральное агентство по борьбе с финансовыми преступлениями - FinCEN12 было создано в 1990 г. в США. Оно также публикует списки не желающих сотрудничать государств, поэтому при выборе офшорной организации следует выяснить, входит ли данная юрисдикция не только в черные списки ФАТФ и ОЭСР, но и FinCEN, т.к. на них ориентируются ведущие мировые банки, оставляя за собой право блокировать деятельность и операции юридических лиц, зарегистрированных в той или иной юрисдикции.

Рекомендации ФАТФ являются неким кодексом поведения, в первую очередь, для банков и иных кредитных организаций, во вторую - для остальных профессиональных участников финансового рынка (аудиторов, юристов, адвокатов, нотариусов, консультантов и пр.), которые в силу тех или иных обстоятельств имеют отношение к сделкам с наличными деньгами или с серьезными безналичными денежными потоками.   

У ФАТФ существует система так называемых тестов, которые должна пройти та или иная страна. Есть рейтинговое агентство, которое присваивает стране определенные рейтинги по совокупности критериев. По сообщениям ФСФМ, Россия проходила этот тест неоднократно. На данный момент Российская Федерация полностью соответствует критериям ФАТФ, исключена из черных списков  и является членом организации.

Применение рекомендаций ФАТФ на территории России

Рассмотрим некоторые из рекомендаций  и их применение, в том числе и в Российской Федерации, более подробно.

3 рекомендация: применение конфискации легализованного имущества, доходов от легализации, инструментов (средств), которые были использованы или которые намеревались использовать  для отмывания.

В середине 1990-х гг. в Российской Федерации действовала конфискация как мера уголовного наказания. В настоящее время в Уголовном кодексе (УК) Российской Федерации конфискация предусмотрена только по вступившему в законную силу приговору суда в качестве принудительного изъятия из хозяйственного оборота имущества, нажитого преступным путем, а также того, которое послужило инструментом для совершения преступления.

Мировая практика признает, что в случае существования доказательств факта, что доходы нажиты преступным путем и легализованы, они должны быть конфискованы. Но ФАТФ рекомендует странам рассмотреть возможность принятия мер, позволяющих конфисковать преступно нажитые доходы без осуждения правонарушителей в уголовном порядке либо требующих от нарушителя доказательств законности происхождения имущества.

4  рекомендация: законодательство о банковской тайне не должно препятствовать реализации Рекомендаций ФАТФ.

Банковская тайна13  на сегодняшний день существует в достаточно ограниченном виде. Осуществляется постоянное давление на сам институт банковской тайны, чтобы по запросу уполномоченных государственных органов в пределах их компетенции и применительно к их полномочиям был открыт доступ к информации о банковских счетах14  физических и юридических лиц.

Единства мнений на этот счет нет, в одних странах доступ к банковской тайне осуществляется только по судебному решению, в других - возможен и по решению органов дознания, и предварительного следствия. В Российской Федерации определенную информацию могут получать органы предварительного следствия по возбужденным уголовным делам, а по некоторым вопросам банки сотрудничают и с другими государственными органами, в частности, с Федеральной службой по финансовому мониторингу (ФСФМ).    

5  рекомендация: надлежащая проверка клиентов и ведение учета.

ФАТФ требует от банков проводить надлежащую проверку клиентов и вести учет их деловых связей. Это наиболее комплексная рекомендация, которая на сегодняшний день активно применяется подавляющим большинством банков и профессиональных посредников – начиная от крупнейших мировых брендов и заканчивая офшорными банками. Несмотря на адвокатскую тайну и трастовые отношения, банк должен обеспечивать сбор и хранение информации о своих клиентах, включая установление бенефициарного владельца клиента – юридического лица, а, кроме того,  самостоятельно перепроверять предоставленную клиентом информацию.

ФАТФ рекомендует финансовым учреждениям не вести анонимные счета или счета, открытые на явно вымышленные имена.

На сегодняшний день, открытие анонимного счета практически невозможно: деньги могут быть заблокированы на счетах в банках.
     
Что касается счетов, открываемых на явно вымышленные имена, то в большинстве случаев личная встреча офицера банка с бенефициаром является обязательным условием уже на этапе открытия счета.

Банки обязаны принимать меры по надлежащей проверке клиентов15, включая установление и подтверждение личности своих клиентов, в рамках:

  • деловых отношений;

  • разовых сделок на сумму, превышающую установленное пороговое значение (15 000 долларов США/Евро);

  • подозрений относительно отмывания денег или финансирования терроризма;

  • наличия у финансового учреждения подозрений относительно достоверности или адекватности полученных ранее данных о личности клиента.

По банковскому законодательству ряда стран банки обязаны не реже, чем один раз в год выезжать к своему клиенту по месту нахождения его действующего бизнеса: осматривать на месте его производственные мощности, офис, складские помещения и т.д., составлять об этом отчет, который будет являться надлежащим доказательством выполнения банком процедуры due diligence, требуемой от банков ФАТФ.

Надлежащая проверка клиентов и ведение учета заключается в идентификации клиента и подтверждении его личности; определении бенефициарного собственника; получении информации о целях и предполагаемом характере деловых отношений, а также проведении на постоянной основе надлежащей проверки деловых отношений и тщательного анализа сделок, совершенных в рамках таких отношений, для обеспечения соответствия заключаемых сделок сведениям учреждения о клиенте, его деловой деятельности и характере рисков, в случае необходимости - об источнике средств.

6  рекомендация: применение мер по надлежащей проверке клиента в отношении политических деятелей.
Банки в большинстве случаев очень неохотно работают с коммерческими структурами и физическими лицами, которые являются аффилированными с государственными структурами или с государственными служащими и  в целом негативно относятся к обслуживанию коммерческих компаний или физических лиц, в той или иной форме использующих бюджетные средства.
 
7 рекомендация: запрет на ведение дел с банками, в отношении которых нет уверенности, что они проводят такие же мероприятия по контролю за клиентами и сбору информации о них.

8 рекомендация: повышенная бдительность в использовании технологий, делающих общение с банком анонимным.

Система банк-клиент, имеющаяся практически во всех банках, позволяет дистанционно управлять счетом, в том числе с использованием различных паролей и пр. Обычно доступ к ней предоставляется через полгода-год, когда повысится уровень доверия банка к клиенту. Если  допуск осуществляется на этапе открытия счета, усиливаются меры контроля.

9 рекомендация: если работу по надлежащей проверке клиента ведет посредник, за ее качество отвечает финансовая организация.

10 рекомендация: архивы с информацией о клиентах и всех проводимых ими операциях должны  хранятся как минимум 5 лет.

Информация размещается на серверах и хранится в электронном виде.

11 рекомендация: необходимость уделять особое внимание всем сложным, очень крупным сделкам, а также всем необычным схемам совершения сделок, не имеющим явной экономической или видимой законной цели.

Указанные критерии являются достаточно оценочными, однако поддаются определенной формализации с учетом принципов разумности и осторожности.

12 рекомендация: требование к нефинансовым предприятиям и лицам определенных профессий по надлежащей проверке клиента.

К ним относятся: казино, агенты по операциям с недвижимостью, дилеры по драгоценным металлам и камням, консультанты по вопросам создания и управления юридическими лицами, провайдеры услуг траста, адвокаты, нотариусы и другие независимые юристы и бухгалтеры.

13 рекомендация: финансовые учреждения должны сообщать о подозрительных сделках в соответствующие органы.

Применительно к Российской Федерации банки в обязательном порядке сотрудничают с государственными контролирующими органами (Центральный Банк, Федеральная служба по финансовому мониторингу, иные органы валютного контроля) по линии исполнения паспорта внешнеторговой сделки, а по ряду вопросов – с налоговыми органами.

14 рекомендация: освобождение финансовых учреждений, их директоров, должностных лиц и сотрудников от любой ответственности за раскрытие информации о клиентах.

15 рекомендация: разработка и внедрение финансовыми учреждениями специальных программ по борьбе с отмыванием денег и финансированием терроризма.

На сегодняшний день в каждом банке существует специальное программное обеспечение.

16–18 рекомендации: обязанности лиц определенных профессий; другие меры по предупреждению отмывания денег.

Обязанность сообщения о подозрительных операциях возлагается на юристов, аудиторов, бухгалтеров, а также лиц ряда иных профессий. В настоящее время бухгалтеры, аудиторы и юристы уже успешно привлекаются и к административной, и уголовной ответственности как соучастники в форме подстрекательства и пособничества.

ФАТФ также настаивает на принятии странами других эффективных мер по предупреждению отмывания денег, в частности, применения санкций уголовного, административного или гражданского характера в отношении лиц, которые нарушают требования о борьбе с отмыванием денег.

ФАТФ рекомендует странам не давать разрешений на создание банков-ширм (банк, не имеющий физического присутствия и не аффилированный с какой-либо регулируемой финансовой группой), а банкам – не устанавливать корреспондентских и деловых отношений с такими банками.

19 рекомендация: требование ввести меры по контролю за физическим перемещением через границу наличных денежных средств и ценных бумаг  на предъявител16 .

В Российской Федерации перемещение валюты на сумму от 10 тыс. долл. США осуществляется с обязательным таможенным декларированием.  Недекларирование соответствующих сумм влечет за собой применение ответственности вплоть до уголовной.

21-25 рекомендации: меры, которые необходимо принять в отношении стран, не выполняющих Рекомендации ФАТФ.

Рекомендуется проявлять повышенное внимание к сделкам с лицами - компаниями и финансовыми учреждениями (включая дочерние структуры и филиалы) из стран, которые не выполняют или не полностью выполняют Рекомендации ФАТФ; ввести для нефинансовых организаций (юристов, аудиторов, агентов-инкорпораторов и пр.) системы контроля за тем, как они воплощают в жизнь меры контроля против возможного отмывания денег и финансирования терроризма. Контроль может осуществляться либо госорганом либо саморегулируемой организацией.

Компетентные органы должны разработать инструкции для каждого вида бизнеса о том, как именно организация данного вида бизнеса  должна осуществлять контроль против возможного отмывания денег и финансирования терроризма.

26-32 рекомендации: компетентные органы, их полномочия и ресурсы.

Странам рекомендовано создать национальные организации по борьбе с отмыванием денег.

33-34 рекомендации: требование прозрачности юридических образований, особенности деятельности трастов.

Трасты17, являясь инструментом доверительного управления, принципиально отличаются от российской модели доверительного управления, поскольку в англо-саксонской модели при учреждении траста и передачи ему активов (движимого или недвижимого имущества) право собственности переходит к трастовому собственнику, и для третьих лиц переданные активы принадлежат трастовому собственнику (юридическому или физическому лицу). О том, что за трастом стоит еще некое физическое лицо (бенефициар),  которое учредило этот траст и передало эти активы, можно только догадываться. Бенефициар имеет юридическое отношение к трасту исключительно через договор об учреждении траста, который, как правило, не регистрируется, а хранится у сторон.

 В бизнес-практике появляется лицо, которое является бенефициаром, учредителем траста, которое при этом официально нигде не значится, но, в то же время, контролирует определенный бизнес или актив. В связи с этим ФАТФ в контексте своих рекомендаций пытается повлиять на некоторые страны, которые воспринимают модель англо-саксонского права, и требует, чтобы учредители траста были выведены из тени.

Осуществление взаимной правовой помощи и экстрадиции

В 2008 г. исполнилось 10 лет с того момента, когда международная межправительственная организация ОЭСР утвердила и опубликовала доклад под названием «Вредоносная налоговая конкуренция: нарождающаяся глобальная проблема».

Доклад был посвящен вредоносным налоговым практикам, осуществляемым так называемыми «налоговыми гаванями» (tax heaven) и любыми иными странами, допускающими существование необоснованно привилегированных налоговых режимов. Были установлены основные критерии вредоносных налоговых практик, а также выработаны общие рекомендации для противодействия им. Страны – члены ОЭСР взяли на себя обязательства по проведению положений Доклада в жизнь, а также по «развитию диалога» со странами, не являющимися членами ОЭСР.

Началось организованное давление на «налоговые гавани» по четырем основным направлениям, одновременно обозначенным как ключевые факторы для идентификации офшорных зон: это отсутствие налогов (или номинальные налоги), а также эффективного обмена информацией, прозрачности деятельности компаний и требований к реальности деятельности компаний18.

Влияние ОЭСР привело к интегрированию в российскую правоприменительную практику судов и налоговых органов судебных доктрин «недобросовестный налогоплательщик», «необоснованная налоговая выгода», «необходимость доказывания производственной целесообразности и экономической обоснованности затрат», «существо сделки» и др., на основании  которых стала возможной налоговая переквалификация сделок.




1Официальный сайт  http://www.oecd.org/
2Официальный сайт http://www.fatf-gafi.org
3Прошунин М.М. Становление правовых основ противодействия легализации преступных доходов и финансированию терроризма в России//Финансовое право, 2009, №9
4Официальный сайт http://www.bis.org/bcbs/index.htm
5Малыхин Д.В. Особенности организации комплаенс контроля  в российских банках.//Внутренний контроль в кредитной организации, 2009, №2
6Официальный сайт http://www.egmontgroup.org/
7Голец Г.А.  Подразделения финансовой разведки  стран Евросоюза в противодействии легализации преступных доходов. Российский следователь, 2009, №19
8Официальный сайт http://www.fedsfm.ru/
9Официальный сайт http://www.eurasiangroup.org/
10Официальный сайт http://ec.europa.eu/anti_fraud/index_en.html
11Официальный сайт http://www.ustreas.gov/offices/enforcement/ofac/
12Официальный сайт http://www.fincen.gov/
13Алексеев А.Ф. Банковская тайна в условиях международного сотрудничества. Рынок ценных бумаг Казахстана, 2008, №5
14Алексеев А.Ф., Шакирова М.Р. Критерии выбора иностранного банка при открытии счета компании. Управление корпоративными финансами, 2009, №5
15Панушко С.Н. Условия раскрытия банками информации о клиенте. Экономические преступления, 2009, №10
16Портнягина А.Г., Кутяева О.А. Акции на предъявителя как объект собственности, владения и управления бизнесом. Ваш налоговый адвокат, 2008, №12
17Алексеев А.Ф. USE OF TRUSTS BY EASTERN EUROPEAN CLIENTS: Practical Issues. Trusts & Trustees, December 2007
18Панушко С.Н. Офшорный бизнес меняет правила игры. Корпоративный юрист, 2009, №9



Список литературы

  1. Алексеев А.Ф. Банковская тайна в условиях международного сотрудничества. Рынок ценных бумаг Казахстана, 2008, №5

  2. Голец Г.А.  Подразделения финансовой разведки  стран Евросоюза в противодействии легализации преступных доходов. Российский следователь, 2009, №19

  3. Малыхин Д.В. Особенности организации комплаенс контроля  в российских банках.//Внутренний контроль в кредитной организации, 2009, №2

  4. Прошунин М.М. Становление правовых основ противодействия легализации преступных доходов и финансированию терроризма в России//Финансовое право, 2009, №9

  5. Панушко С.Н. Офшорный бизнес меняет правила игры//Корпоративный юрист, 2009, №9

  6. Алексеев А.Ф. USE OF TRUSTS BY EASTERN EUROPEAN CLIENTS: Practical Issues//Trusts & Trustees, December 2007

  7. Портнягина А.Г., Кутяева О.А. Акции на предъявителя как объект собственности, владения и управления бизнесом//Ваш налоговый адвокат, 2008, №12

  8. Алексеев А.Ф., Шакирова М.Р. Критерии выбора иностранного банка при открытии счета компании//Управление корпоративными финансами, 2009, №5

  9. Панушко С.Н. Условия раскрытия банками информации о клиенте//Экономические преступления, 2009, №10

Добавить комментарий

Рейтинг

Ура, мы вам нравимся!
Может быть, у нас общие взгляды на жизнь, и вы хотели бы у нас поработать?
Да, возможно
Нет, спасибо

Метки

банковская тайна борьба с отмыванием (AML) ОЭСР (OECD) принцип "знай своего клиента" KYC ФАТФ (FATF)

Авторы

mask

Ольга Кутяева

Юрист GSL Law & Consulting

mask

Олег Попутаровский

Партнер GSL Law & Consulting, Адвокат

Материалы по теме

Найдено 34 материала из 11928

Развернуть все записи Свернуть все записи Сортировать по: Названию Дате
(ctrl+enter)