Бумажные и Интернет СМИ  Юрист предприятия в вопросах и ответах, 2013, Светлана Пустаханова

Опасность аутстаффинга


Стоит ли предприятию использовать «заемный труд»? Чем он опасен для организаций-работодателей? Какое будущее готовит аутстаффингу законодатель?

Публикация

Сфера регулирования

Основным отрицательным моментом отношений в сфере аутстаффинга в нашей стране является отсутствие правового регулирования. В настоящий момент в правовой науке ведутся споры по поводу того, к сфере регулирования какой отрасли права относятся отношения аутстаффинга – гражданского или трудового.

Трудовое право

Сторонники одной из точек зрения полагают, что отношения в сфере аутстаффинга должны регулироваться трудовым правом, ссылаясь на ст. 16 ТК РФ, согласно которой трудовые отношения между работником и работодателем возникают, в частности, на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен. И хотя между фактическим работодателем и кадровым агентством (аутстаффером) заключается гражданско-правовой договор о предоставлении персонала, а между аутстаффером и каждым работником – трудовой договор, фактические трудовые отношения возникают именно между работником и предприятием – пользователем аутстаффинговых услуг. А в соответствии с нормой, содержащейся в ст. 11 ТК РФ, в тех случаях, когда судом установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права1. Если следовать данной линии рассуждения, то появляется множество достаточно серьезных вопросов.

Если компания-пользователь, пользуясь терминологией ТК РФ, фактически допускает работника к работе, предоставляет ему рабочее место, обеспечивает надлежащие условия труда, то между ними возникают трудовые отношения, не оформленные трудовым договором. А поскольку у данного работника имеется трудовой договор с другой организацией (кадровым агентством), то, по мнению сторонников данной точки зрения, у работника возникает внешнее совместительство с предприятием – пользователем услуг аутстаффинга (ст. 60.1 ТК РФ, регулирование – в соответствии с нормами главы 44 ТК РФ).

Но есть и более серьезный вопрос: соответствует ли данное явление закрепленным в Конституции Российской Федерации (ст. 37) принципам свободы труда и недискриминации, которые также прописаны в ст. 2 ТК РФ? На практике часто бывает так, что работника «направляют» на работу к определенному фактическому работодателю, не спрашивая его согласия на это в каждом конкретном случае, а труд его оплачивается ниже, чем труд так называемых постоянных работников. Поэтому особенно ярые сторонники данной позиции утверждают, что происходит «перепродажа способности к труду» и это является возвратом к рабовладельческому строю и отказом от демократических принципов и достижений.

Гражданское право

Существует и иная точка зрения, согласно которой аутстаффинг всецело относится к сфере гражданского права и поэтому не может нарушать свободу труда или какие-либо иные принципы и нормы трудового права. Ее сторонники основываются на том, что между предприятием – пользователем аутстаффинговых услуг и кадровым агентством (аутстаффером) заключается гражданско-правовой договор о предоставлении персонала, следовательно, это отношения, регулируемые гражданским правом. И хотя в ГК РФ нет статей, посвященных данному договору, в п. 2 ст. 421 ГК РФ прямо прописано, что стороны могут заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами, поэтому существование договора о предоставлении персонала законно. Далее между аутстаффером и каждым работником заключается трудовой договор – на этом, по мнению приверженцев данной точки зрения, «трудовой аспект» в данных отношениях заканчивается. Действие ст. 16 ТК РФ в подобных случаях отвергается ими по причине того, что работники уже состоят в трудовых отношениях на основании трудового договора с кадровым агентством, а вариант с возникновением внешнего совместительства отклоняется со ссылкой на ст. 282 ТК РФ.

Следовательно, по мнению сторонников данной точки зрения, аутстаффинг – абсолютно законное явление, не нарушающее прав работников и не представляющее опасности для работодателя.

Налоговые последствия

Говоря об аутстаффинге в таком ключе, специалисты лишь рекомендуют обращать внимание на налоговый аспект данных отношений (в частности, экономическую обоснованность расходов на услуги по предоставлению работников сторонними организациями2), чтобы налоговые преимущества не обернулись проблемами с налоговыми органами.

Среди налоговых преимуществ использования аутстаффинга часто называют возможность применения упрощенной системы налогообложения (один из специальных налоговых режимов, применяется при соблюдении требований главы 26.2 НК РФ), отсутствие статуса налогового агента по налогу на доходы физических лиц (глава 23 НК РФ) в отношении тех работников, которые работают на предприятии без заключения каких-либо договоров со своим фактическим работодателем (этот статус возникает у их формального работодателя – кадрового агентства), а также возможность уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль организаций (глава 25 НК РФ) на сумму выплат исполнителю (аутстафферу) в связи с оплатой услуг по предоставлению персонала (пп. 19 п. 1 ст. 264 НК РФ).

Однако большое число злоупотреблений, возникающих при использовании системы аутстаффинга, привело к тому, что предприятия, пользующиеся подобного рода услугами кадровых агентств, подпадают под пристальное внимание налоговых органов. И доказательством этому могут служить следующие случаи из судебной практики.

Пример

ОАО «Святогорск» представило в налоговую инспекцию налоговую декларацию по налогу на прибыль, по результатам камеральной проверки которой налоговый орган принял решение, в соответствии с которым обществу была доначислена сумма налога на прибыль и пени. Более того, общество было привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 НК РФ. В ходе налоговой проверки было установлено, что общество уменьшило налоговую базу по налогу на прибыль на сумму затрат в виде вознаграждения, уплаченного на основании соглашения о командировании, заключенного с компанией VELARIUM OY AB (Финляндия). По мнению налоговой инспекции, общество неправомерно занизило налоговую базу, поскольку предметом указанного соглашения являются физические лица как вещи, что противоречит основам публичного порядка. Кроме того, налоговые органы усомнились в экономической обоснованности расходов на подобные услуги.

Пример

Налоговой инспекцией по результатам выездной налоговой проверки вынесено решение, которым налогоплательщику (ООО «Неотрейд») доначислены налоги в размере – 8 462 530 руб., пени – 1 565 701 руб., штрафные санкции – 1 692 505 руб. ООО обратилось в арбитражный суд. Отказывая в удовлетворении заявления общества, суды пришли к выводу о том, что его действия направлены на получение необоснованной налоговой выгоды путем занижения налоговой базы по единому социальному налогу в результате заключения договоров об оказании услуг по предоставлению персонала (аутстаффинга). Как установлено судами, перевод работников из ООО «Неотрейд» в общества с ограниченной ответственностью «Априори», «Персона», «Демос», «Айсберг», «Орион», «Сириус», применяющие упрощенную систему налогообложения, носил формальный характер. Судами также установлено наличие доказательств взаимозависимости ООО «Априори», «Персона», «Демос», «Айсберг», «Орион», «Сириус» и ООО «Неотрейд»: наличие одних и тех же лиц на руководящих должностях организаций и в штате общества; нахождение общества и всех организаций по одним адресам; фактическое исполнение работниками организаций трудовых обязанностей в обществе; отсутствие специализированной деятельности и иной деловой активности организаций; фактическая выплата заработной платы работникам указанных организаций ООО «Неотрейд». Суд кассационной инстанции также отметил, что налоговые последствия в виде применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и уменьшения налогооблагаемой прибыли правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции.

Как мы видим, в первом случае налоговая инспекция дала крайне негативную оценку отношениям (противоречие основам публичного порядка), хотя суды всех трех инстанций встали не на ее сторону3. Зато во втором случае суды первой, апелляционной и кассационной инстанций поддержали позицию налоговых органов4.

Запрет заемного труда
 

Трудно предугадать, как будут развиваться события в каждом конкретном случае, ведь пока нет всестороннего законодательного урегулирования отношений аутстаффинга, споры будут продолжаться и практика тоже не будет единообразной. Определенные шаги в направлении урегулирования данных отношений уже сделаны.

26 апреля 2013 года запрещающий «заемный труд» законопроект был принят Государственной Думой во втором чтении. И хотя в настоящий момент он сохраняет статус законопроекта, а не закона, его окончательное принятие и вступление в силу повлечет значительные ограничения использования предприятиями системы аутстаффинга. В частности, ТК РФ предполагается дополнить ст. 56.1 «Запрещение заемного труда»5:

«Заемный труд запрещен.
Заемный труд – труд, осуществляемый работником по распоряжению работодателя в интересах, под управлением и контролем физического или юридического лица, не являющегося работодателем данного работника.
Для целей настоящего Кодекса заемный труд не включает в себя выполнение обусловленной трудовым договором трудовой функции работником, временно направленным работодателем к другому физическому или юридическому лицу по договору о предоставлении труда работников (персонала) в случаях и на условиях, которые установлены статьей 351.3 настоящего Кодекса».

Также в случае одобрения законопроекта в ТК РФ будет включена ст. 67.1 «Последствия фактического допущения к работе не уполномоченным на это лицом» следующего содержания:

«Если физическое лицо было фактически допущено к работе работником, не уполномоченным на это работодателем, и работодатель или его уполномоченный на это представитель отказывается признать отношения, возникшие между лицом, фактически допущенным к работе, и данным работодателем трудовыми отношениями (заключить с лицом, фактически допущенным к работе, трудовой договор), то работодатель, в интересах которого была проведена работа, обязан оплатить такому физическому лицу фактически отработанное им время (выполненную работу)».

В Закон Российской Федерации от 19.04.1991 № 1032-1 «О занятости населения в Российской Федерации», помимо прочего, будут внесены определение договора о предоставлении труда работников (персонала), случаи, когда направление работников для работы у принимающей стороны по договору о предоставлении труда работников (персонала) не допускается, а также другие положения, ограничивающие использование системы аутстаффинга работодателями.

Кроме того, в КоАП РФ предлагается включить две новые статьи – ст. 5.27.1. «Уклонение от заключения или оформления трудового договора» и ст. 5.27.2. «Фактическое допущение к работе ненадлежащим лицом».

Многие специалисты уверены, что данные ограничения сделают невыгодным использование временного персонала для работодателя и что законопроект нуждается в дальнейшей доработке.

Более того, это уже не первый удар по подобным отношениям… С 1 января 2011 года6 практически для всех организаций, применяющих упрощенную систему налогообложения, была установлена обязанность уплачивать страховые взносы во внебюджетные фонды на общих основаниях. Тогда как ранее применение упрощенной системы – что как раз и является целью многих предприятий, использующих аутстаффинг, – освобождало организации от уплаты единого социального налога, который в 2010 году был заменен страховыми взносами…

Как мы видим, наряду с тем положительным, что несет в себе аутстаффинг для предприятий, имеется ряд существенных недостатков, связанны в первую очередь с отсутствием правового регулирования данного вопроса. И хотя ожидается принятие закона, урегулирующего данные отношения, и сам законопроект в нынешнем варианте уже более лоялен к данному явлению, чем изначально, в нем сохраняются значительные ограничения. И если изменения в российское законодательство будут приняты в существующем варианте, то использование услуг аутстаффинга в большинстве случаев, в которых он используется сейчас, станет незаконным, да и попросту нецелесообразным.


1См. также п. 8 Постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 №2 «О применении судами Российской Федерации Трудового Кодекса Российской Федерации».
2См. пп. 1 и 3 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды».
3Постановление ФАС Северо-Западного округа от 12.04.2004 по делу № А56-20964/03.
4 Постановление ФАС Поволжского округа от 24.06.2013 по делу № А55-24292/2012.
5Проект Федерального закона № 451173-5 «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (о мерах, препятствующих уклонению работодателей от заключения трудовых договоров путем необоснованного заключения договоров гражданско-правового характера, использования механизмов заемного труда или другими способами).
6См. ст. 62 Федерального закона от 24.07.2009 № 212-ФЗ «О страховых взносах в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Федеральный фонд обязательного медицинского страхования».

Комментарии

  • userpic round-small-mask

    23.08.2015 БориС

    Так аутстаффинг запретили на данный момент или нет?

  • Светлана Пустаханова round-small-mask

    25.08.2015 Светлана Пустаханова, Юрист GSL Law & Consulting

    Борис,

    Спасибо за Ваш вопрос.

    Аутстаффинг на текущий момент не запрещён. 28 декабря 2013 года был принят Федеральный закон N 421-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «О специальной оценке условия труда», которым были внесены изменения:
    – в ТК РФ (введены ст. 19.1. «Трудовые отношения, возникающие на основании трудового договора в результате признания отношений, связанных с использованием личного труда и возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями», ст. 67.1. «Последствия фактического допущения к работе не уполномоченным на это лицом» и некоторые другие положения);
    – в КоАП РФ (добавлена ст. 5.27. «Нарушение трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права», где для нас наиболее интересны пункты 2 и 3, которыми устанавливается административная ответственность за «фактическое допущение к работе лицом, не уполномоченным на это работодателем…» и за «уклонение от оформления или ненадлежащее оформление трудового договора либо заключение гражданско-правового договора, фактически регулирующего трудовые отношения между работником и работодателем…»; введены также ст. 5.27.1. «Нарушение государственных нормативных требований охраны труда, содержащихся в федеральных законах и иных нормативных правовых актах Российской Федерации» и другие положения);
    – и в иные законодательные акты Российской Федерации.

    Цель данных нововведений – защитить т. н. «заёмных работников», т. е. не допустить снижения уровня их гарантий по сравнению с лицами, работающими по обычным трудовым договорам. Такую же цель преследует и Федеральный закон N 116-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», принятый 5 мая 2014 года и ещё не вступивший в законную силу (в соответствии со ст. 7 данного закона, он вступит в силу 1 января 2016 года).
    Данным законом в ТК РФ будут внесены статья 56.1. «Запрещение заемного труда» и глава 53.1 «Особенности регулирования труда работников, направляемых временно работодателем к другим физическим лицам или юридическим лицам по договору о предоставлении труда работников (персонала)». Кроме того, в Закон Российской Федерации N 1032-1 «О занятости населения в Российской Федерации» будет включена статья 18.1. «Осуществление деятельности по предоставлению труда работников (персонала)», содержащая определение договора о предоставлении труда работников (персонала) и другие положения по данному вопросу.

    Как видим, на законодательном уровне предусмотрены некоторые гарантии для работников, осуществляющих свои функции по договору о предоставлении персонала, что несёт в себе определённые ограничения для использования системы аутстаффинга работодателями, т. е. т. н. аутстаффинг (данный термин не используется в законодательных актах Российской Федерации) не запрещён, но теперь (и в особенности с 1 января 2016 года) будет законодательно регламентирован.

  • userpic round-small-mask

    27.08.2015 Валерий

    Мы пользуемся данной услугой одной компании, начиная как раз с 2013 года. Адаптация на мой взгляд немного затянулась, но сейчас можно с уверенностью сказать, что “овчинка выделки стоила”.

  • userpic round-small-mask

    23.08.2015 МИРА

    Законодательной базы нет, а про запрет в первый раз слышу.

Добавить комментарий

Рейтинг

Ура, мы вам нравимся!
Может быть, у нас общие взгляды на жизнь, и вы хотели бы у нас поработать?
Да, возможно
Нет, спасибо

Метки

аутстаффинг

Авторы

mask

Светлана Пустаханова

Юрист GSL Law & Consulting

Материалы по теме

Найдено 6 материалов из 11786

Развернуть все записи Свернуть все записи Сортировать по: Названию Дате
(ctrl+enter)