Риски и ответственность участников оффшорных отношений

На сегодняшний день оффшоры рассматриваются, прежде всего, как один из правовых и организационных инструментов для ведения предпринимательской деятельности или структурирования личных активов. Участникам оффшорных правоотношений необходимо постоянно отслеживать и оценивать потенциальные риски, методика анализа которых предложена в настоящей статье. Данная методика строится на выделении основных уровней (групп) рисков и основных субъектов (участников) оффшорных правоотношений.

В контексте настоящей статьи понятие «оффшор», «оффшорная компания» используется расширительно, то есть не просто как организация из юрисдикции, не предусматривающей налогообложение прибыли и (или) составления и подачи налоговой отчетности, а как любая организация (коммерческая и некоммерческая организация, в том числе из высоконалоговых юрисдикций, траст, фонд и др.), при помощи которой производятся структурирование международных транзакций и активов, а также трансграничные взаиморасчеты. Такой подход, по мнению автора, позволяет более полно раскрыть происходящие в «оффшорной индустрии» процессы.

Отношение официальных властей большинства государств к оффшорным юрисдикциям во все времена сложно было назвать положительным. Претензии к оффшорам высказываются и отдельными государствами и их объединениями (в первую очередь «Большой двадцаткой» G20), и международными организациями (в первую очередь, Организацией экономического сотрудничества и развития (ОЭСР), а также Межправительственной комиссией по борьбе с отмыванием денег (ФАТФ) с заметным постоянством.

Участникам оффшорных правоотношений приходится учитывать в своей деятельности все большее количество факторов, основные из которых обзорно рассмотрены в рамках настоящей статьи.

Предлагается выделить следующие уровни рисков участников оффшорных правоотношений:

В контексте настоящей статьи рассматриваются оффшорная компания и связанные с ней лица, то есть фактически внутригрупповые риски. Безусловно, в оффшорные отношения вовлечена масса «внешних» участников (регистрационные агенты, нотариусы, юридические компании, банки, платежные системы, страховые компании и т.п.), однако их риски не являются предметом настоящего материала.

Итак, предлагаем выделить следующих участников оффшорных правоотношений, риски которых мы будем рассматривать.

Может выполнять различные функции в рамках предпринимательской деятельности (холдинг, финансирующая компания, торговая компания, компания-услугодатель и т. д.) либо использоваться в частных целях (накопление личных активов, владение недвижимым имуществом и т. д.).

В ряде случаев оффшорная компания взаимодействует с российскими контрагентами (поставляет товар в Российскую Федерацию, приобретает имущество, предоставляет займы и т. д.). Обычно несет риски, связанные с налоговыми и «анитотмывочными» претензиями. Возможны претензии к «оффшорному происхождению» со стороны банков и таможенных органов.

Компания (физическое лицо), которое имеет договорные отношения с оффшорной компанией либо по каким-либо основаниям получает от нее денежные средства и имущество (например, в виде дивидендов). Обычно несет налоговые, «антиотмывочные» и валютные риски, во многом обусловленные «оффшорным происхождением» иностранного партнера.

Бенефициар (выгодоприобретатель) оффшорной компании – ее фактический владелец. Данное понятие используется как в случае, когда он не является непосредственным участником либо акционером оффшорной компании, так и в случае владения компанией через траст. В первую очередь несет финансовые риски. Иные риски зависят от его фактической роли в управлении компанией.

Таковым может быть как «номинальное лицо», так и реальный владелец компании. Если акционер одновременно является реальным владельцем компании, то он несет в первую очередь финансовые риски. Возможна субсидиарная ответственность по долгам оффшора в ограниченном количестве случаев (обычно при банкротстве). Иные риски акционера зависят от его фактической роли в управлении компанией.

Таковым может быть как «номинальное лицо», так и реально управляющее компанией физическое или юридическое лицо. Директор оффшорной компании является основным лицом, отвечающим за результаты деятельности компании, в связи с чем несет как административные, так и уголовно-правовые риски. Также он несет финансовые риски в части возможной субсидиарной ответственности по долгам оффшорной компании в ограниченном количестве случаев (обычно при банкротстве).

Многие правопорядки также оперируют понятием «теневой директор» (shadow director), под которым понимается лицо, формально не являющееся директором, но фактически выполняющее управленческие функции в отношение оффшорной компании. Нередко «теневой директор» совпадает в одном лице с бенефициаром компании. В случае выявления «теневого директора» основное бремя ответственности за результаты хозяйственной деятельности компании возлагается на него.

Как правило, это физическое лицо, которое наделено полномочиями заключать сделки, совершать иные юридически значимые действия от имени и в интересах оффшорной компании, местом постоянного пребывания которого является страна, не совпадающая с юрисдикцией компании. Риски поверенного зависят от его роли в управлении компании (т. е. использует ли он свои полномочия и насколько активно) и схожи с рисками директора оффшорной компании. Поверенный также несет риски признания его «теневым директором» компании.

Таковыми могут быть, например, сотрудник российской компании, использующей оффшор в своей бизнес-модели, бухгалтер, налоговый консультант, которые юридически не состоят в отношениях с оффшорной компанией, но фактически участвуют в организации или обеспечении ее деятельности. Риски указанных лиц зависят от их фактической роли в управлении компанией и обычно ограничиваются административными и уголовно-правовыми.

В ряде случаев российский контрагент оффшорной компании выступает в качестве налогового агента, если на него возложена обязанность удержать из дохода оффшорной компании сумму налога и уплатить ее в бюджет. В связи с этим налоговый агент несет административные риски, а его должностные лица при определенных условиях могут быть привлечены к уголовной ответственности.

Можно выделить ряд финансовых рисков участников оффшорных отношений.

Как правило, возникают при недостаточной проработке вопросов налогообложения оффшорной компании. Дело в том, что, несмотря на отсутствие налогообложения по месту регистрации оффшорной компании, большинство государств устанавливает способы налогообложения иностранных компаний, такие, как постоянное представительство, доход от источника и др.

Также необходимо учитывать территориальный характер налога на добавленную стоимость (или его аналогов), что может привести к налогообложению операций оффшорной компании, если местом реализации в соответствии с нормами того или иного государства будет признана территория данного государства.

Таким образом, участие оффшорной компании в правоотношениях с участием компании неоффшорного государства (либо при наличии имущества, работ, услуг на территории данного государства) может повлечь ее налогообложение в силу установленных в этом государстве норм налогового законодательства. В качестве классического примера можно привести финансирование российской компании со стороны оффшора путем предоставления процентного займа. Согласно положениям Налогового кодекса РФ выплачиваемые в пользу оффшорной компании проценты подлежат обложению налогом источника в Российской Федерации по ставке 20%.

Отдельно стоит отметить обязательства, связанные с КИК (CFC) – регулированием в отношении так называемых контролируемых иностранных компаний, которое давно (первыми правила КИК еще в 1962 году ввели США) существует в большинстве развитых правопорядках, а с 01.01.2015 г. – и в Российской Федерации (см. Федеральный закон от 24.11.2014 г. № 376 ФЗ, которым были внесены соответствующие изменения в Налоговый кодекс РФ, с многочисленными к настоящему времени дополнениями).

До правил КИК российский налоговый резидент - физическое или юридическое лицо – уплачивали, соответственно, НДФЛ или налог на прибыль в отношении распределенной прибыли (дивидендов) от иностранной компании. Реинвестированная или просто нераспределенная прибыль иностранной компании на уровне российских акционеров налогом не облагалась. После введения правил КИК обязательство по уплате НДФЛ или налога на прибыль у российских акционеров может возникать в отношении нераспределенной прибыли иностранной компании в соответствующей участию в компании доле, если компания признается контролируемой.

Еще в 2015 г. лидеры стран G20 утвердили окончательный пакет мер под аббревиатурой BEPS (Base erosion and profit shifting), разработанный ОЭСР в рамках ее проекта по противодействию размыванию налогооблагаемой базы и перемещению прибыли.

В рамках плана было разработано многостороннее налоговое соглашение (MLI), предназначенное для внесения странами новых положений в свои существующие налоговые соглашения (СОИДН), с целью их приведения в соответствие с минимальными стандартами, разработанными в 2015 году ОЭСР/G20.

Этот документ является первым многосторонним документом в этой области, и его принятие было среди прочего вызвано необходимостью внести единообразие в применение налоговых соглашений. Документ не меняет сами налоговые соглашения, а применяется вместе с ними, тем самым модифицируя их.

Необходимость подобного документа была продиктована тем, что единообразное применение всеми участниками некоторых из разработанных в ходе реализации этого плана стандартов и мероприятий (противодействие гибридным схемам минимизации налогообложения, злоупотребление правом международных договоров, противодействие искусственному избежанию статуса постоянного представительства, разрешение споров) потребовало бы единовременного изменения более 3000 двухсторонних налоговых соглашений, - пояснил Минфин.

То есть если раньше компании-резиденты могли применять СОИДН непосредственно исходя из их текста, с учетом актуальной судебной практики и разъяснений налоговых органов, то теперь этого недостаточно – необходимо также учитывать нормы MLI применительно к каждой конкретной ситуации применения СОИДН.

Помимо принятия MLI, масштабному пересмотру подверглись сами СОИДН. Так, к настоящему времени РФ пересмотрела СОИДН с наиболее популярными в налоговом планировании юрисдикциями, в частности, с Кипром, Мальтой, Люксембургом, Нидерландами, и этот список активно пополняется.

В 2010 году в США был принят специализированный законодательный акт FATCA (Foreign Account Tax Compliance Act), согласно которому, в частности, все американские компании обязаны отчитываться перед контролирующими органами США о своих зарубежных счетах. За нарушение указанной обязанности предусмотрены серьезные штрафы. Указанный акт практически свел на нет использование американских компаний (Делавер и т.п.) в качестве оффшорных, однако тем, кто продолжает использовать такие структуры, необходимо учитывать требования FATCA.

В октябре 2020 г. ОЭСР опубликовала проекты предложений по плану BEPS 2.0 для публичных консультаций. В них включили идею о глобальном минимальном налоге. Идея введения минимального глобального налога состоит в том, чтобы заставить компании, которые совершают международные финансовые операции, уплачивать налог не ниже определенного минимального уровня.

Конкретная ставка нового налога, субъекты и порядок налогообложения пока неизвестны. Для начала ОЭСР хочет определиться с основными принципами взимания этого налога, а все остальное отложили на будущее. Можно только отметить, что в последнем отчете ОЭСР об оценке экономических последствий GLoBE используются варианты ставки от 7,5% до 17,5%.

В течение последних нескольких лет классические оффшорные юрисдикции ввели законодательство о физическом присутствии (substance), которое, если говорить обобщенно, требует от компаний наличие офиса и сотрудников на территории юрисдикции, а также подачи налоговой отчетности. Например, это коснулось БВО, Белиза, Сейшелл.

Все указанные требования, как правило, являются исполнимыми, однако требуют финансовых затрат, гораздо более высоких, чем просто ежегодное продление компании, как это было ранее.

Для владельцев иностранных компаний не будет новостью, что в последние годы давление со стороны банков значительно усилилось. Возникают сложности с сохранением существующих расчетных счетов, не говоря уже об открытии новых:

• банки запрашивают все больше информации и документов для подтверждения операций по счету;
• запросы со стороны отдела комплаенс (Compliance Department) банков клиенты получают все чаще;
• ежегодные процедуры проверки клиентов становятся детальнее;
• операции в американских долларах проводить сложнее и дороже (особенно, если речь идет о компаниях, зарегистрированных в низконалоговых юрисдикциях).

Отказ в сотрудничестве или неактивное взаимодействие владельца счета с банком может привести к блокировке его счета, что, в свою очередь, влечет «заморозку» денежных средств, приостановление операций с контрагентами, возникновение потенциальных санкций в рамках текущих обязательств.

Если вы заранее не позаботились о «спасательном круге» и не располагаете альтернативным платежным инструментом (запасной счет в банке или платежной системе), блокировка единственного счета компании фактически приводит к приостановке всей деятельности, а в некоторых случаях и к краху бизнеса.

Как правило, связана с нарушением обязательных правил раскрытия информации о структуре собственности (управления) участника сделки.

Так, п. 3 ст. ст. 84.1. Федерального закона от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее – Закон об акционерных обществах) в рамках процедуры приобретения 30, 50, 75% общего количества голосующих акций открытого акционерного общества и более предусматривает необходимость раскрытия в обязательном (добровольном) предложении информации обо всех лицах, которые имеют 10% голосов и более в высшем органе управления юридического лица – приобретателях акций и зарегистрированных в оффшорных зонах, а также о лицах, в интересах которых осуществляется владение акциями юридического лица, зарегистрированного на территории оффшорной зоны.

При этом п. 6 ст. 84.2 Закона об акционерных обществах устанавливает запрет на распоряжение акциями, превышающими 30, 50 и 75%, до момента направления предложения, соответствующего требованиям закона.

Статьи 27–32 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) предусматривают необходимость получения согласия антимонопольного органа на совершение ряда сделок и иных юридически значимых действий либо последующего уведомления о них антимонопольного органа.

Согласно подп. 15 п. 5 ст. 32 Закона о защите конкуренции, в антимонопольный орган представляются сведения о лицах, в интересах которых осуществляется владение более чем 5% акций заявителя их номинальными держателями, в т. ч. о таких лицах, зарегистрированных в оффшорных зонах.

Согласно п. 4 ст. 34 Закона о защите конкуренции, сделки, осуществленные с нарушением указанного порядка уведомления, могут быть признаны недействительными в судебном порядке по иску антимонопольного органа.

К субъектам финансовых рисков могут быть отнесены оффшорная компания, ее бенефициар, акционер, директор и поверенный.

Можно выделить следующие административные риски участников оффшорных отношений.

Обычно данные риски возникают тогда, когда оффшорная компания фактически присутствует на территории РФ, что вынуждает ее подчиняться нормам российского законодательства.

Под фактическим присутствием следует понимать наличие на российской территории персонала, офиса, производственных мощностей и поверенного оффшорной компании. Потенциальные административные риски в основном связаны с нарушением положений налогового и валютного законодательства, в частности:

• если деятельность оффшорной компании приводит к возникновению постоянного представительства в Российской Федерации с нарушением срока постановки на учет (ст. 15.3 КоАП РФ);
• деятельность оффшорной компании приводит к возникновению постоянного представительства Российской Федерации, и при этом компания не подает налоговую декларацию (ст. 15.5 КоАП);
• оффшорная компания не представляет сведения, необходимые для осуществления налогового контроля (ст. 15.6 КоАП);
• в ходе исполнения контрактов с оффшорной компанией нарушается валютное законодательство РФ (ст. 15.25 КоАП).

Срок давности привлечения к административной ответственности по данной категории составляет один год со дня совершения (ст. 4.5. КоАП), а по длящимся правонарушениям – с момента их обнаружения.

Данные риски возникают, когда у оффшорной компании в соответствии с требованиями российского налогового законодательства возникают налоговые обязанности, в частности:

• деятельность компании приводит к возникновению постоянного представительства в Российской Федерации, при этом компания не уплачивает налоги в России (чему обычно сопутствует отсутствие постановки на налоговый учет и отсутствие налогового и бухгалтерского учета) – ст. 120 или 122 НК РФ. Субъекты – оффшорная компания;
• акционер или бенефициар получают доходы от оффшорной компании и не декларируют их либо декларируют не полностью и не уплачивают налог в полном объеме – ст. 120 или 122 НК РФ. Субъекты – акционеры, бенефициары оффшорной компании;
• налоговый агент, выплачивая доход в пользу оффшорной компании, не удерживает и не перечисляет в бюджет налог у источника – ст. 123 НК РФ. Субъекты – российская организация (индивидуальный предприниматель) и иностранная организация, на которые возложены обязанности налогового агента. Срок давности – 3 года со дня совершения правонарушения, а для правонарушений, предусмотренных ст. 120 или 122 НК РФ, – со следующего дня после окончания соответствующего налогового периода – п. 1 ст. 113 НК РФ.

Также следует выделить группу правонарушений, связанных с нарушением так называемого «законодательства о КИК».

В частности:

Данные риски могут возникать в связи с наличием положений внутреннего законодательства конкретных стран в отношении оффшорных компаний либо в связи с фактически сложившейся ситуацией, когда при отсутствии формальных ограничений оффшоры, тем не менее, фактически ущемляются по сравнению с неоффшорными компаниями.

Среди формальных ограничений можно выделить:

• общие запреты в отношении любых иностранных компаний – так, в РФ права иностранных компаний, в т. ч. оффшоров, ограничены в ряде сфер (например, в сфере приобретения земельных участков (см. Земельный кодекс РФ); участия в предприятиях ряда стратегических отраслей (см. Федеральный закон от 29 апреля 2008 г. № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» и др.);
• специальные запреты и ограничения в отношении оффшорных компаний – в Российской Федерации таковые установлены рядом федеральных законов (например, Федеральным законом от 2 декабря 1990 г. № 395-I «О банках и банковской деятельности» установлен особый порядок банковских операций с банками оффшорных зон; Федеральным законом от 30 апреля 2008 г. № 56-ФЗ «Об инвестировании средств для финансирования накопительной части трудовой пенсии в РФ» и Федеральным законом от 20 августа 2004 г. № 117-ФЗ «О накопительно-ипотечной системе жилищного обеспечения военнослужащих» установлено, что управляющий активами не может быть зарегистрирован в оффшорной зоне, и т. д.);
• одни государства (например, Казахстан, Узбекистан) ввели прямой запрет для местных предприятий на заключение контрактов с оффшорными компаниями в соответствии с утвержденными списками оффшорных юрисдикций, другие (например, Украина и Белоруссия) установили налог, который удерживается местной компанией у источника при любой выплате в пользу оффшорной компании.

Что касается фактических ограничений, то можно выделить таможенные и банковские:

1. практика показывает, что в результате борьбы с «серым» импортом, в ряде случаев таможенные органы фактически отказываются оформлять товар, ввезенный на территорию Российской Федерации от оффшорного поставщика, либо оформление такого товара затягивается на длительное время;
2. операции с участием оффшорных компаний вызывают пристальное внимание со стороны банков (во многом под давлением Центрального Банка РФ, выпустившего ряд писем на оффшорную тематику), которые могут затребовать дополнительные документы для осуществления валютных операций.

Конфиденциальность информации о владельцах оффшорной компании долгое время являлась и, несмотря ни на что, до сих пор является одной из важных составляющих «оффшорного статуса», а зачастую даже более важной, нежели отсутствие налогообложения.

Но если на протяжении длительного времени согласно национальным и международным стандартам в области Compliance требовалось обязательное предоставление информации о бенефициаре профессиональным участникам оффшорного и финансового рынка в определенных случаях (при регистрации компании, открытии банковского счета и т.п.), то в настоящее время юрисдикции – как оффшорные, так и высоконалоговые – вступили на путь создания централизованных реестров контролирующих лиц / бенефициаров.

В большинстве случаев данные реестры являются НЕпубличными, и информация из них может быть получена только в строго ограниченных случаях и строго ограниченным кругом лиц – это касается подавляющего большинства классических оффшоров (например, на БВО либо Сейшелах). А вот высоконалоговые юрисдикции могут предоставлять доступ к такого рода информации всем желающим, как, например, Великобритания.

В целом можно сказать, что к данному вопросу законодатель подходит взвешенно, и получение информации из таких реестров, если оно и возможно, то, как правило, обусловлено соблюдением определенных критериев – например, необходимо обосновать законный интерес в получении данной информации, предоставить данные заявителя (то есть запрос не может быть анонимным), информация предоставляется в усеченном объеме и т.п.

В 2016 г. Россия подписала многостороннее Соглашение компетентных органов об автоматическом обмене финансовой информацией от 29 октября 2014 года (Multilateral Competent Authority Agreement on Automatic Exchange of Financial Information – CRS MCAA AEOI), и уже с 2018 года получает сведения о зарубежных счетах российских налоговых резидентов от иностранных налоговых органов: данные о различных видах инвестиционного дохода, в том числе дивидендах, процентах, доходе от определенных страховых продуктов, средствах, вырученных от продажи финансовых активов, информацию по остатку на счете и платежах, совершенных с использованием счета. В свою очередь, Россия передает такие же сведения об иностранных налоговых резидентах в соответствующие страны.

Одной из особенностей автоматического обмена является то, что с началом работы AEOI налоговые разных стран будут ежегодно получать доступ о счетах и компаниях, ведущих «пассивную» деятельность, принадлежащих налогоплательщикам данных стран (в отношении «активных» компаний данные будут направляться в страну налогового резидентства компании).

Ранее подобная информация могла быть получена только на основании адресного запроса компетентного органа.

Таким образом, если бенефициары намерены продолжать использовать оффшорные структуры, и при этом планируют управлять рисками, связанными с информационным обменом, им следует двигаться в ногу со временем и переходить от использования компаний-оболочек (shell company) к компаниям, имеющим хотя бы минимальное присутствие в юрисдикциях страны регистрации и желательно банковский счет в той же юрисдикции, а структуру собственности таких компаний организовать через траст / фонд.

Собираемость и прозрачность информации в современном мире достигла невероятных масштабов, и они продолжают расширяться. Оффшорная индустрия следует в рамках мировых тенденций и буквально за последние несколько лет обросла всевозможными реестрами (бенефициаров, контролирующих лиц и т.п.), дополнительными комплаенс-процедурами, бесконечными списками подтверждающих-все-что-угодно документов, дорогостоящими аудитами, виртуально-реальными офисами и номинально-реальными директорами с все большим уклоном в реальную составляющую.

И все эти огромные массивы информации хранятся на серверах и в облачных сервисах, совсем недавно считавшихся неприступными и надежными информационными банками. Однако теперь они регулярно подвергаются опустошению информационными взломщиками, которые при этом позиционируют себя в роли современных Робин Гудов, отдавая полученное в рамках разного рода Panama Papers и Pandora Papers простым смертным.

За последние несколько лет Международный консорциум журналистов-расследователей (ICIJ – International Consortium of Investigative Journalists) опубликовал более 12 расследовательских материалов, из которых наибольшую международную известность получили «Панамское досье», «Райское досье» и недавно вышедшее, крупнейшее по объему документов, – «Досье Пандоры».

«Досье Пандоры» - крупнейший расследовательский проект ICIJ, в рамках которого более 600 репортеров со всего мира в течение двух лет изучили миллионы файлов: документы в формате word и pdf, включая паспорта, UB, KYC формы, налоговые декларации, инвойсы, отчеты о подозрительных транзакциях; электронные письма, электронные таблицы, презентации, изображения, аудио и видеофайлы.

Современные реалии таковы, что такого рода утечки могут повториться, а значит участникам оффшорных отношений имеет смысл уже сейчас (и в дальнейшем – регулярно) провести «инициативный оффшорный аудит» на предмет выполнения компанией и ее владельцами всех корпоративных, отчетных, бухгалтерских и налоговых обязательств, корректности договорных и финансовых цепочек, отсутствия нарушений законодательных запретов; возможно – сменить регистрационного агента, юрисдикцию, организационно-правовую форму и т.п.

Собственно, существенная часть засветившихся в Panama Papers так и сделала, по итогам «оффшорного аудита» просто закрыв часть структур (либо даже все, создав новые), а оставшиеся – выстроив таким образом, чтобы попадание в очередные «сливы» не вызывало у них существенных опасений.

Согласно данным Международного валютного фонда (МВФ), за 2019 г. бюджеты всех государств мира не досчитались 600 миллиардов долларов (0,6 процента глобального ВВП), спрятанных в оффшорах.

Столь высокая «цена оффшорного вопроса» вкупе с невероятными масштабами и темпами цифровизации управленческих и экономических процессов привели к тому, что буквально за последние 3-5 лет оффшорная индустрия серьезно изменилась.

И если состав участников оффшорных отношений в целом сохранился в неизменном виде, то если говорить о рисках, следует отметить их возрастание – как качественное, так и количественное, что, с другой стороны, не исключает возможности адекватного управления ими, в том числе с использованием информации, содержащейся в настоящей статье.

На практике оффшоры продолжают рассматриваться как один из правовых и организационных инструментов ведения предпринимательской деятельности или структурирования личных активов.

В процессе использования оффшорных компаний, безусловно, возникает необходимость соблюдения норм законодательства различных государств и международных актов, нарушение или игнорирование которых может повлечь за собой те или иные неблагоприятные последствия.