GSL / Оффшоры и международное право / Контролируемые Иностранные Компании / Что подразумевается под «активной иностранной компанией»?

Что подразумевается под «активной иностранной компанией»?

Это компания, в структуре доходов которой присутствует не более 20% так называемых «пассивных» доходов, таких как дивиденды, процентный доход от долговых обязательств любого вида, доходы от использования прав на объекты интеллектуальной собственности, доходы от оказания консультационных, юридических, бухгалтерских, аудиторских, инжиниринговых, рекламных, маркетинговых услуг, услуг по обработке информации, а также от проведения научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ и пр. Трудно представить себе компанию, не получающую доходы из списка «пассивных» доходов, особенно учитывая последний пункт – «Иные аналогичные доходы».

Рис. 13: Примеры освобождений. Освобождение активных холдинговых и активных субхолдинговых компаний

Справочная информация*

Пассивные доходы для целей КИК:

  1. дивиденды;
    1. доходы, получаемые в результате распределения прибыли или имущества организаций, иных лиц, в том числе при их ликвидации;
      1. процентный доход от долговых обязательств любого вида (кроме процентного дохода лицензированных банков);
        1. доходы от использования прав на объекты интеллектуальной собственности;
          1. доходы от реализации акций (долей) и (или) уступки прав в иностранной организации, не являющейся юридическим лицом по иностранному праву;
            1. доходы по операциям с производными финансовыми инструментами (кроме процентного дохода лицензированных банков и кроме поставочных сделок и операций хеджирования, если доходы от сделок с базисным активом признавались бы активным доходом);
              1. доходы от реализации недвижимого имущества;
                1. доходы от сдачи в аренду или субаренду имущества, в том числе доходы от лизинговых операций, за исключением аренды морских судов, воздушных судов и транспортных средств, а также контейнеров, используемых в международных перевозках, аренды подземных хранилищ газа и трубопроводов, используемых для транспортировки углеводородов;
                  1. доходы от реализации (в том числе погашения) инвестиционных паев паевых инвестиционных фондов;
                    1. доходы от оказания консультационных, юридических, бухгалтерских, аудиторских, инжиниринговых, рекламных, маркетинговых услуг, услуг по обработке информации, а также от проведения научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ;
                      1. доходы от услуг по предоставлению персонала;
                        1. иные аналогичные доходы.

                          АНАЛИЗ ТЕОРЕТИЧЕСКОЙ СИТУАЦИИ – ОФШОР ФОРУМ GSL

                          Ситуация 32. Как доказать, что КИК является активной компанией?

                          КИК освобождается от налогообложения, если она считается "Активной" и имеющей менее 20% пассивного дохода, независимо от страны регистрации и деятельности. Например, торговая компания. Соответственно:1) Как наша ФНС будет определять, является КИК активной или нет?

                          Комментарий GSL

                          Для применения освобождения по основанию «активная компания» контролирующее лицо должно приложить к уведомлению о КИК неконсолидированную финансовую отчетность КИК, которая должна быть переведена на русский язык в части, необходимой для подтверждения соблюдения условий для освобождения (пункты 3 и 9 ст. 25.13-1 НК РФ).

                          В письме Минфина РФ от 16.07.2018 N 03-12-12/2/49387 указывается, что для подтверждения соблюдения условий для освобождения могут использоваться данные бухгалтерского учета иностранной компании, регистры бухгалтерского учета, иные документы, в том числе представленные КИК справки, данные аналитического учета, финансовая отчетность и расшифровки к финансовой отчетности, налоговая отчетность, копии договоров и платежных документов, сертификатов инкорпорации, налогового резидентства, выписки из уставных документов, а также иные документы, предусмотренные обычаями делового оборота государства постоянного местонахождения контролируемой иностранной компании. С учетом того обстоятельства, что Кодексом не установлен перечень документов, подтверждающих соблюдение условий для освобождения от налогообложения прибыли контролируемой иностранной компании, по мнению Департамента, комплект документов, подтверждающих соблюдение таких условий, является индивидуальным в отношении каждого из условий.

                          Дальнейшая классификация доходов на доходы от пассивной деятельности и доходы от активной деятельности, которая нужна для применения освобождений, установлена Налоговым кодексом РФ (п.п. 4-5 ст. 309.1 НК РФ) и, очевидно, будет производиться налоговым органом самостоятельно, на основе указанных норм.

                          Определение пассивных доходов как «иные доходы, аналогичные доходам, указанным в подпунктах 1 – 11 настоящего пункта» с самого начала порочно, так как дает налоговому органу большое пространство для усмотрения, что легко порождает спорную ситуацию, когда налогоплательщик считает, что деятельность КИК активная, а налоговый орган, что она «аналогична» пассивным операциям.

                          Если говорить конкретно о торговле товарами, то банки, к примеру, всегда воспринимали этот бизнес как активную деятельность. Есть также практика американского FATCA, где лица, ведущие торговую деятельность (за некоторыми исключениями) считаются Active NFFI (вот там как раз перечень пассивных операций закрытый). Но поскольку разграничение операций на активные и пассивные не закреплено где-либо в международных соглашениях или документах OECD, то здесь сложно предугадать позицию ФНС и Минфина. Говорить, будет ли деятельность в конкретном случае отнесена к активной, можно только отталкиваясь от деталей и – с долей вероятности.

                          2) Можно ли доказать факт "активности" КИК НЕ по отчетности компании и избежать требования о предоставлении документов, подтверждающих прибыль КИК (например, аудированной отчетности)?

                          Комментарий GSL

                          Представления отчетности не избежать – это прямое требование НК РФ (пункты 3 и 9 ст. 25.13-1 НК РФ).

                          Ситуация 33. Подача финансовой отчетности активной КИК

                          У меня активная иностранная компания, и на основании этого я в уведомлении о КИК отражаю, что она освобождена от налогообложения, при этом она получила убыток по итогам 2015 года. К уведомлению я прикладываю аудиторское заключение с переводом. Каким образом мой убыток будет перенесен на следующие периоды, и в каком месте мне делать пересчет полученного убытка в рубли? Или нужно, несмотря на то, что она активная, не отражать освобождение по налогу в уведомлении по КИК, а заполнять 3-НДФЛ, в ней отражать убыток и к ней прикладывать аудит? Но, насколько я знаю, в декларации 3-НДФЛ убытки не отражаются.

                          Комментарий GSL

                          В случае, если физ. лицо является контролирующим лицом, то уведомление о КИК подается в налоговый орган независимо от финансового результата (прибыль или убыток) деятельности компании.

                          В силу прямой нормы НК РФ налоговая база определяется отдельно в отношении каждой контролируемой иностранной компании. То есть перенести убыток КИК на будущее можно только по этой же КИК.

                          Из Инструкции по заполнению 3-НДФЛ (Приказ ФНС России от 24.12.2014 N ММВ-7-11/671@) следует, что убыток КИК не отражается в декларации. Кроме того, прибыль КИК, подлежащая налогообложению, не рассчитывается в декларации 3-НДФЛ. В декларации 3-НДФЛ указывается сумма прибыли КИК (подлежащая налогообложению), которая предварительно рассчитана с учетом норм, установленных законодательством, в том числе уменьшена на сумму убытка прошлых лет.

                          Обратите внимание, что если вы пользуетесь льготой по критерию «активная компания», то к уведомлению о КИК вы прикладываете неконсолидированную финансовую отчетность компании с переводом на русский (в части, необходимой для подтверждения льготы). При этом, скорее всего, вы не сможете использовать убыток этой компании в будущем (когда, например, компания не будет удовлетворять критерию активной компании). В этом отношении можно обратить внимание на то, что в случае использования освобождений российскими организациями, в декларации по налогу на прибыль они будут указывать реквизиты КИК и коды освобождений, но от них не требуется заполнять листы деклараций с расчетом прибыли (убытка) КИК (п. 16.2 Порядка заполнения налоговой декларации по налогу на прибыль организаций, Приказ ФНС РФ от 19.10.2016 N ММВ-7-3/572@). Потенциально, вы можете не заявлять льготу (Письмо Минфина России от 17.07.2018 N 03-12-11/2/49826: освобождение прибыли КИК является правом, а не обязанностью) и в этом случае, потенциально, можете иметь возможность использовать убыток в будущем.

                          Ситуация 34. Вопрос налогообложения КИК (пассивные доходы)

                          Собираюсь открыть Шотландское LP cо счетом в латвийском банке, исключительно для работы с еврооблигациями российских и европейских эмитентов. Имею официальные средства - банк уже дал согласие на открытие счета физ. лица в Латвии.Понимаю, что придется заявить в налоговую о КИК и предоставлять декларацию о доходах ежегодно.Прошу разъяснить – для "пассивных" доходов в 2017 году так же действует освобождение от налогов в РФ для меня как будущего бенефициара КИК? При условии, что сумма прибыли будет менее 10 млн. рублей в год?

                          Комментарий GSL

                          В связи с открытием LP возникнут следующие обязанности у физ. лица – российского налогового резидента РФ:

                          • в течение трех месяцев с момента регистрации LP подать уведомление об участии в иностранной компании;
                            • подавать уведомление о КИК – представляется в срок не позднее 20 марта года, следующего за налоговым периодом, в котором контролирующим лицом признается доход в виде прибыли контролируемой иностранной компании;
                              • при условии превышения нераспределенной прибыли КИК 10 млн. рублей, у контролирующего лица возникает обязанность подать в ИФНС налоговую декларацию по форме 3-НДФЛ, приложив к ней отчетность по КИК (LP).

                                П. 3 ст. 25.13-1 НК РФ предусматривает, что если доля доходов от пассивной деятельности в общей сумме доходов КИК по данным ее финансовой отчетности составляет не более 20%, то такая КИК признается “активной иностранной компанией” и ее прибыль освобождается от налогообложения. В п. п. 4 и 5 ст. 309.1 НК РФ выделяются, соответственно, так называемые доходы от пассивной деятельности и доходы от активной деятельности, и, если доля активных доходов превысит 80% от общих доходов, прибыль КИК освобождается от российского налогообложения.

                                Как видите, в данной норме НК РФ говорится об освобождении от налогообложения по критерию характера доходов: активные/пассивные.

                                Порог же 10 млн. рублей, установленный п. 7 ст. 25.15 НК РФ, применяется для всех КИК вне зависимости от структуры доходов.

                                Также обращаем внимание на то, что, с точки зрения налогообложения, шотландское партнерство обладает свойством налоговой «прозрачности», т.е. не считается самостоятельным налогоплательщиком, а все налоги с полученной прибыли обязаны уплатить партнеры пропорционально их доли участия в складочном капитале. При этом если у партнерства нет доходов от источника в Великобритании, и LP не ведет деятельность на территории Великобритании, то обязанность партнеров уплачивать налог определяется только местом их налогового резидентства. К примеру, если партнерами в LP становятся оффшорные компании и LP не имеет налогов у источника в Великобритании, то, при соблюдении ряда условий, у такой структуры не возникает налогов к уплате в Великобритании.

                                Здесь еще важно понимать, каким образом планируется участвовать в шотландском LP: через иностранную компанию? Необходимо также учитывать, что шотландское LP должно состоять как минимум из двух партнеров.

                                Еще два важных момента работы по шотландским LP:

                                1. это вопрос постановки на учет партнеров и возможных штрафов в этой связи (причем вопрос остается актуальным, даже если физическое лицо-партнер – нерезидент Великобритании);
                                  1. а также тот факт, что с 24 июля 2017 года шотландские партнерства будут обязаны подавать информацию о контролирующих лицах в английскую Регистрационную палату и сообщать об изменениях в данной информации в течение 14 дней. Кроме того, они должны будут ежегодно подтверждать актуальность и правильность данных.
                                    RU EN